裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1189號刑事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1189號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院98年度訴字第1426號中華民國98年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署98年度毒偵字第1434號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有多次違反毒品危害防制條例等前科，最近一次因施用毒品案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑1年，嗣減刑為有期徒刑6月確定，於97年9月27日執行完畢，猶不知警惕。
二、甲○○於98年5月9日上午10時許，在臺南市中山公園廁所內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同年月12日上午10時許為警循線查獲。
三、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告為認罪之答辯並坦承前揭事實（見本院99年3月5日審理筆錄）。
（二）有長榮大學毒物研究中心尿液檢驗確認報告一紙、刑事判決及刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告犯行堪予認定。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告辯解要旨辯稱：伊於97年10月22日參加成大醫院之美沙冬減害門診，本件檢察官應為不起訴處分才對，又本件伊符合自首之要件云云。
（二）不採的理由１按毒品危害防制條例第21條係鼓勵施用毒品者，在未被查
獲前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序實施之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的，故於治療中被查獲者予以寬典，顯係指於請求治療「前」之施用行為，並非指凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有此條文之適用，否則一方面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另治療期間又恣意施用毒品，顯非立法本意。本件，被告於97年10月22日起至99年1月10日止，至國立成功大學醫學院附設醫院替代療法門診接受治療服用美沙冬，固有該醫院99年1月14日成附醫精神字第0990000431號函在卷可稽（見本院卷），惟被告於於治療中之98年5月9日又再施用海洛因而為警查獲，揆諸前述說明，即無毒品危害防制條例第21條第2項之適用（最高法院97年度台上字第1893號判決意旨參照)。從而被告前述「檢察官應為不起訴處分」之抗辯，即無可採。
２證人即警員乙○○證稱：因監聽另案販毒者的電話，在監
聽的過程中有聽到被告與販毒者聯絡購買毒品或吸食毒品，因而懷疑被告有施用毒品才搜索被告住處，搜索沒有查到證物，被告同意採尿並承認施用毒品海洛因等語（見本院99年3月3日筆錄），足見在被告承認施用毒品海洛因前，有偵查犯罪職權之警員乙○○依據監聽之證據，已對被告產生施用毒品海洛因之嫌疑，從而被告於警詢時坦承施用毒品海洛因，尚與刑法第62條所規定「對於未發覺之罪自首」之構成要件，並不該當，從而被告此部分之所辯，亦無可採。
三、論罪科刑之理由
（一）海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告施用第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之目的，在於供己吸食，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告因施用毒品案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑1年，嗣減刑為有期徒刑6月確定，於97年9月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（二）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經判刑確定執行完畢後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受刑之執行而記取教訓，惟被告犯後坦承犯行，態度良好，並其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國99年3月17日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明中法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官汪姿秀中華民國99年3月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。