裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第193號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳家榮指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第30623號、第33109號），本院判決如下：
主文吳家榮犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起叁個月內向國庫支付新臺幣拾伍萬元。扣案之空氣槍貳枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號、高鑑0000000000號）、小型高壓氣體鋼瓶貳只、鋼珠彈拾玖顆均沒收。
事實
一、吳家榮明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有，詎其為供夜間在外與「飆車族」遭遇時，作嚇阻、防身工具之用，竟於民國99年2、3月間某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）9,000元之代價，向不詳之人購得可發射金屬彈丸而具有殺傷力之氣體動力式槍枝2枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號、高鑑0000000000號）、供裝入上開空氣槍作為發射動力來源之小型高壓氣體鋼瓶2只，及數量不詳而供上開槍枝擊發使用之鋼珠彈，旋以隨身攜帶或藏放在其位於高雄市○○區○○○路○○號之住處內等方式非法持有之。嗣於同年9月22日凌晨1時35分許，吳家榮因攜帶已經裝入高壓氣體鋼瓶，並分別裝有鋼珠彈11顆、8顆之上開空氣槍2枝，由不知情之友人以機車搭載，行經高雄市○○區○○路、民族路口時，因未戴安全帽而為警攔檢，並當場發現吳家榮插在腰際之空氣槍2枝而查獲，扣得其所有之上開槍枝2枝、高壓空氣鋼瓶2只及鋼珠彈共19顆（其餘購買時取得之鋼珠彈於查獲前已經吳家榮試射而滅失）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄縣政府警察局（已改制為高雄市政府警察局）係臺灣高雄地方法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，有臺灣高雄地方法院檢察署93年9月1日檢楠文字第0931000207號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託機關（團體）名冊」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第
159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告吳家榮坦承以上開代價購得扣案空氣槍2枝、高壓空氣鋼瓶2只及鋼珠彈等物而持有之，並於前揭時地搭乘友人所騎機車而為警查獲等情，又經證人即承辦警員 黃弘昇 於本院審理時到庭就查獲經過證述綦詳，復有高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案空氣槍及涉嫌人照片4幀、贓證物照片2幀、扣案空氣槍2枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號、高鑑0000000000號）、供前開空氣槍射擊動力使用之小型高壓氣體鋼瓶
2支、鋼珠彈19顆，及高雄縣政府警察局99年10月6日高縣警鑑字第0990084147號槍彈鑑定書1份在卷可稽。訊據被告吳家榮於本院審理時，雖矢口否認有公訴意旨指訴之犯行，辯稱：扣案空氣槍2枝等物係伊向坐落六合二路46號之允泰玩具專賣店所購得，伊對於該槍枝具有殺傷力並無認識云云，並提出貼有紅色警示標籤記載：「本產品出廠檢驗低於20焦耳」等文意之包裝紙盒一個為證；辯護人並就鑑定人對扣案槍枝殺傷力所為鑑定提出質疑而請求另行送鑑。惟查：
㈠本件被告吳家榮辯稱扣案空氣槍2枝係購自上開合法登記之
玩具專賣店云云，除據證人即該店負責人 黃茂雄 於警詢及偵查中所否認外，其槍枝經原高雄縣政府警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果，認為：「一、送驗槍枝貳枝：㈠送鑑槍枝壹枝（槍枝管制編號高鑑0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑約4.5mm、重約0.36公克）測試結果，其中最大發射速度為146公尺／秒，計算其動能焦耳為
3.8焦耳，換算其單位面積動能為23焦耳／平方公分。㈡送鑑槍枝壹枝（槍枝管制編號高鑑0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑約4.5mm、重約0.36公克）測試結果，其中最大發射速度為140公尺／秒，計算其動能焦耳為3.5焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳／平方公分。…二、殺傷力相關數據：㈠美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位動能面積達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層」等情，有該局99年10月6日高縣警鑑字第0990084147號槍彈鑑定書1份在卷可憑（警二卷第2頁至第6頁），堪認扣案空氣槍發射金屬彈丸所具備之動能，確足以穿入人體皮肉層，造成身體組織遭破壞，與一般玩具店原始販售之玩具槍枝迥然有異，其客觀存在之殺傷力，尤堪認定。
㈡辯護人於本院審理時，雖以：空氣槍之性能極不穩定，隨天
氣冷熱、氣瓶種類、品質、彈丸性質等客觀因素影響，而有數焦耳之誤差範圍存在，其動力是否必然超過20焦耳／平方公分，尚乏相關證據可資佐證云云為被告辯護，並聲請本院另將扣案槍枝囑託內政部警政署刑事警察局覆驗試射，以釐清是否確有殺傷力云云，然本件扣案槍枝於前揭時地為高雄市政府警察局保安警察大隊警員查獲後，係由原高雄縣政府警察局（嗣因地方政府升格而改制為高雄市政府警察局）進行鑑定，除可排除因查獲單位自為鑑定而發生先入為主之盲點及成見外，茲以上開鑑定人因就槍枝相關之物理功能及作用，具備專業鑑定判斷之能力與經驗，前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察長於93年間概括選認為相關鑑定項目之鑑定人，已如前述，其本於科學知識及專業儀器所為之鑑定，就客觀條件、環境等一般人可能存疑之相關影響因素，自無不予掌控並列入考量之理，縱上開辯護人聲請另為鑑定所指定之鑑定人即內政部警政署刑事警察局於本院審理時，亦復函指明：「本案槍枝2枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號、高鑑0000000000號），前經高雄縣政府警察局鑑定在案，該局所設立之槍、彈測速室及所訂鑑驗計畫，經由本局審核結果，相關程序尚無不符者，故該局已符合鑑定條件，其結果亦足供偵審單位參考…」等語，有該局100年2月8日刑鑑字第1000009700號函（本院99年度審訴字第4360號案卷〔下稱院卷㈠〕第32頁）可資佐憑，是辯護人此部分再送鑑定之聲請，尚無調查之必要，本件除有其他具體事證可為不同之認定者外，前開原高雄縣政府警察局就扣案槍枝所為鑑定之精密性及正確性，堪可憑信。
㈢另被告吳家榮雖辯稱就上開空氣槍具有殺傷力並無認識云云
，然依其在本院審理時，就購買上開空氣槍之目的既供稱：因先前曾夜間騎車外出發生糾紛被打，乃購買空氣槍供嚇阻飆車族（本院100年度訴字第193號案卷〔下稱院卷㈡〕第49頁）等語，與一般純供觀賞把玩者，已然有異，是依其需求，苟非藉由火藥撞擊引爆所生之聲光震撼效果以達震懾人心之作用，單以藉空氣擠壓以推進金屬彈丸之空氣槍而未具有相當強度之實質破壞能力，何來嚇阻他人之效果可言，自為被告吳家榮依其自承為大學理工相關科系畢業，並以汽車機械維修為業者，依其智識能力所不能諉為不知者，況其在警訊及偵查中既自承：買（槍）時曾向店家要求比陳列之空氣槍威力強大一點（警卷第3頁）等語；嗣購得後並曾持以至金龍湖進行試射（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30623號案卷〔下稱偵卷㈠〕第6頁）等情，是其主觀上對所持槍枝確具有相當之破壞力，原有明確之認識及意欲，自堪認定，猶不因其提出外觀原已印有「DANGER：NOTATOY.」（即「危險：不是玩具」）警語，而另經加貼貼紙記載：「本產品出廠檢驗低於20焦耳，請勿改裝變造，以免觸法」等字樣，卻全無任何相關機關或檢驗字號可資辨識之紙製空盒一只（隨卷證物袋）所能掩飾，是被告辯稱對扣案槍枝之殺傷力並無認識云云，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告吳家榮前揭持有可發射金屬彈丸而具有殺傷
力空氣槍之犯行，堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告吳家榮為前揭行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業於100年1月5日經修正公布，並於0月0日生效，其中第8條第6項增訂：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」經比較新舊法律，以修正後之規定有利被告，依前開說明，應適用新法之規定。
三、核被告吳家榮所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。被告吳家榮自99年2、3月間某日起，繼續持有上開空氣槍，至99年9月22日方才為警查獲而終止，應成立繼續犯而論以單純一罪。辯護人於本院審理時，雖另以被告吳家榮就前揭犯行有自首要件之適用為由提出辯護，惟按刑法第62條規定之「發覺」，指有偵查犯罪權之機關或人員已知犯罪事實及已知犯罪人為何人而言。此所稱發覺「犯罪事實」，祇須已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪之全部犯罪型態、詳細情節或真實內容為必要（最高法院100年度臺上字第150號判決參照）。本件承辦警員查獲被告吳家榮持有上開槍枝之經過，係因見被告等人騎乘機車未戴安全帽而依法上前盤查時，發現在被告吳家榮腰際為上衣覆蓋之處，有可疑為槍枝、刀械等危險物之明顯鼓起，經輕拍檢視並要求被告掀起衣擺後，果然發現扣案槍枝等情（院卷㈡第40頁、第42頁），業據證人即承辦警員黃弘昇於本院審理時到庭證述綦詳，復為被告吳家榮所是認，是承辦警員因執行勤務進行攔檢，並在被告未有任何作為前，已經發現明顯異狀，並對其物為槍枝已產生具體懷疑，依前揭說明，自無可資成立自首之餘地，辯護人此部分所言，尚屬無據。被告吳家榮非法持有具殺傷力之空氣槍雖成立前開罪名，然其彈丸單位面積動能之數值僅23、22焦耳／平方公分，較諸前開足以穿入人體皮肉層而作為一般判定傷害力有無之標準數值20焦耳／平方公分，相去無幾，殺傷力尚非強大，對於人之生命、身體所存在之危險相對較低，犯罪情節尚屬輕微，應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。
四、爰審酌被告吳家榮為00年00月00日出生、受有大專畢業教育程度、從事汽車維修為業之人，有年籍資料附卷可參，並據其在本院審理時自陳在卷，本件犯罪時年23歲，如日方昇，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可；並考量其因年輕氣盛，為威嚇、應付夜間活動之飆車族而持有具殺傷力空氣槍俟機使用之動機，所持槍枝數量有二，並於深夜懷藏而活動於市區○○道路之情狀，以裝妥高壓空氣瓶及金屬彈丸並插在腰際，處於隨時可持以射擊狀態之方式持有槍枝，雖稱為嚇阻他人以防身，行為已另造成危害他人安全之潛在威脅，對於社會治安、公共安全及他人生命、身體法益造成進一步侵害之危險程度，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資儆懲。
五、又被告吳家榮未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，此因一時失慮而罹於刑典，就社會秩序、法益安全造成之威脅非輕，幸未肇致實害，茲念其既有正當職業，方開始實現自我人生，因本件犯行而面臨個人、家庭重要轉折，若經此教訓而能時時警惕，真心悔改，另酌令付出相當金額以促其自我約制，安分守己，基於社會人力資源之有效運用，亦非無再觀後效之餘地，爰併諭知緩刑五年，及宣告於緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後三個月內，向國庫支付15萬元，以啟自新。
六、扣案空氣槍2枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號、高鑑0000000000號）均具有殺傷力，業已認定如前，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；扣案小型高壓氣體鋼瓶2支、鋼珠彈19顆，除係被告吳家榮所有並供上開空氣槍發射而產生殺傷力之必要配備，並於購置上開槍枝之初即隨同附送，業據被告吳家榮供承在卷，堪認為上開槍枝之從物，應併同處分併予沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務中華民國100年5月31日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官吳芝瑛法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國100年5月31日
書記官洪季杏附錄本案論罪科刑法條：
新修正槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。