臺灣高等法院106年度上字第776號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上字第776號民事判決

裁判日期：民國106年11月22日

裁判案由：給付服務費

臺灣高等法院民事判決106年度上字第776號上訴人新竹市政府法定代理人 林智堅 訴訟代理人 曾能煜 律師
陳又寧 律師被上訴人 兆盈 工程股份有限公司法定代理人 黃通良 訴訟代理人 楊明廣 律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國106年5月12日臺灣新竹地方法院105年度建字第91號第一審判決提起上訴，本院於106年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參佰零貳萬捌佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊（原名為昭凌工程顧問股份有限公司）於民國92年11月14日與內政部營建署及上訴人簽訂「新竹市客雅水資源回收中心、海埔地造地及進出廠道路、管線等新建工程」委託技術服務契約（下稱系爭契約），而客雅水資源回收中心、海埔地造地及進出廠道路、管線等（下簡稱水資源回收中心）新建工程於98年7月30日完成工程驗收及試運轉並移交予上訴人管理及操作營運，上訴人並委託訴外人 達闊 環境工程股份有限公司（下稱達闊公司）辦理98年7月31日至103年7月30日止5年期間之代操作維護工作。依系爭契約第二條第二項第㈡款約定，伊對於上訴人應履行之主要工作項目及內容為水資源回收中心5年代操作維護期間之專案諮詢及評估等工作，並已於103年7月30日契約屆至時完成系爭契約之全部應履行事項，無任何遲延或債務不履行情事，故依系爭契約第三條第六項第㈡款第1目、第2目之約定，上訴人應給付第10期（即103年2月至7月份）服務費用新臺幣（下同）144萬元及累積各期之暫扣尾款160萬元，合計304萬元。然經伊申請上訴人給付上開款項，上訴人卻以伊監審督導不周等不實事由，故不為103年7月專案管理月報之核備而拒絕付款，然上訴人拒絕付款顯無理由，爰依系爭契約第三條第六項第㈡款第1目、第2目之約定，求為命：上訴人應給付304萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：依系爭契約約定，被上訴人就實際從事代操作維護之統包商達闊公司於代操作期間業務之進行，有管理、監督、期滿全部工作移交等義務，且依系爭契約第五條第一項第㈡、㈢、㈥款、第七條第五項之約定，被上訴人履約期間需至達闊公司就水資源回收中心之操作維護已無待解決事項為止，在被上訴人未改善瑕疵前，伊可暫停給付價金。惟被上訴人明知達闊公司於5年代操作期間未依約清運污泥，卻未於專案管理月報中如實登載，致伊誤認水資源中心無污泥囤積，顯未盡督導管理之責，伊自得依上開約定，暫停第10期服務費之給付。又因達闊公司未依約清運污泥，致系統設備因污泥囤積而產生大量損害，被上訴人卻未於專案管理月報中「維護保養督導」欄位如實登載，復未督促達闊公司完成設備移交，經伊於104年1月19日函催補正，仍未積極處理，遲於104年2月10日始提出代操作維護移交清冊，坦認設備大量損壞情事，顯然不符系爭契約第三條第六項第㈡款第2目之申請尾款及結案條件，伊亦得拒絕給付尾款。另因被上訴人就系爭契約之履行顯有瑕疵，伊爰依民法第347條前段準用同法第359條規定，請求減少被上訴人19%之契約價金，則被上訴人已無餘額可向伊請求。又伊已於103年8月8日召開交接工作協調會議並發函要求被上訴人改善103年6月專案管理月報，則被上訴人應於其後提交之103年7月專案管理月報中明確記載伊所要求提列之交接事項，惟被上訴人最後修正提交103年7月專案管理月報之日為103年12月15日，已有逾期情事，依系爭契約第七條第四項、第十一條第一項約定，被上訴人應自103年8月18日翌日起，按日依服務費總額1,600萬元之千分之一計算懲罰性違約金至103年12月15日止，共計192萬元，伊並主張與被上訴人之請求互為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人304萬元及自105年12月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：（見本院卷一第86頁）㈠被上訴人於92年11月14日與內政部營建署及上訴人簽訂系爭契約。
㈡被上訴人對於上訴人應履行之主要工作項目及內容為系爭契
約第二條第二項第㈡款項水資源回收中心自98年7月31日至103年7月30日止5年期間代操作維護期間之專案管理及諮詢。
㈢上訴人尚未給付被上訴人系爭契約第三條第六項第㈡款第1
目約定自103年2月起至103年7月止之第10期專案管理及諮詢服務費144萬元（含稅），及第三條第六項㈡款第2目約定之尾款160萬元（含稅）。
五、被上訴人主張依系爭契約第三條第六項第㈡款第1目、第2目約定，上訴人應給付第10期費用144萬元、各期暫扣尾款160萬元，共計304萬元，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。
茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人依系爭契約第三條第六項第㈡款第1目、第2目之約
定，請求上訴人給付第10期服務費用144萬元及累積各期之暫扣尾款160萬元，合計304萬元，有無理由？上訴人依系爭契約第三條第六項第㈡款第2目及第五條第一項第㈡、㈢、㈥款之約定，抗辯其得拒絕給付上開款項，有無理由？⒈按系爭契約第二條第二項第㈡款約定：「水資源回收中心五
年代操作維護期間之專案管理及諮詢(本項工作契約甲方為新竹市政府)：1.辦理每個月一次之內部評估。(內容含人事管理、操作管理、環境管理、安全管理、實驗室管理等，評估計畫報經甲方核定後辦理。)；2.辦理每半年一次之外部評鑑。(內容含人事管理、操作管理、環境管理、安全管理、實驗室管理等，評鑑計畫報經甲方核定後辦理。)；3.協助統包商辦理操作維護訓練；4.辦理本操作期滿下一次委外操作營運各項發包文件及協助發包訂約事項。」（見原審卷一第26頁）。第三條（契約價金之給付）第二項約定：「甲方（即上訴人）應給付乙方（即被上訴人）水資源回收中心五年代操作維護期間之專案管理及諮詢服務費合計新台幣壹仟陸佰萬元整（已加計營業稅，甲方不另付乙方稅捐利潤及管理費）。」。同條第六項（付款辦法）第㈡款約定：「水資源回收中心五年代操作維護管理期間顧問及諮詢服務費(本項工作契約甲方為新竹市政府)：⒈乙方辦理第二條第二項第㈡款第1、2目之規定項目，每半年申領本階段服務費之百分之九。⒉俟統包商辦理五年代操作維護工作並完成第二條第二項第㈡款全部工作移交後，得申請各項尾款結案。」（見原審卷一第35頁）。
⒉被上訴人主張其已按時提出103年2月至6月之專案管理月報
，並經上訴人核准，103年7月專案管理月報亦已經上訴人於104年1月9日核准備查，上訴人復已同意備查被上訴人所提送103年度操作維護年報告（修正稿）等情，為上訴人所不爭執（見本院卷一第88頁、第265頁），並有上訴人104年1月9日府工水字第1030218275號函、104年4月17日府工水字第1040046871號函等件在卷可證（見原審卷二第148頁、本院卷一第119頁），自堪信為真實。則被上訴人主張其已完成系爭契約第二條第二項第㈡款第1目之規定項目，自非子虛。另被上訴人主張其已完成系爭契約第二條第二項第㈡款第2目規定事項乙節，上訴人亦從未予以否認。則被上訴人主張得依系爭契約第三條第六項第㈡款第1目規定請求上訴人給付103年2月至7月份第10期服務費144萬元（計算式：
1,600萬元×9/100=144萬元），自屬有理。⒊又水資源中心係由上訴人委託達闊公司進行代操作維護，期
間自98年7月31日起至103年7月30日止，有上訴人提出與達闊公司間之工程契約（下稱代操作維護契約）、共同投標協議書、內政部營建署下水道工程處96年10月31日營水授中字第0963686809號函等件在卷可證（見本院卷一第233至250頁），上訴人對此亦未爭執，則達闊公司始為依其與上訴人間之契約約定，須辦理上開期間水資源中心之代操作維護工作之義務主體。故系爭契約第三條第六項第㈡款第2目所約定之內容，係以達闊公司（即統包商）辦理5年代操作維護工作並完成水資源中心5年代操作維護之全部工作移交時，作為被上訴人請領尾款之付款條件，若上開付款條件已成就，上訴人自無不給付尾款之理。查上訴人委任達闊公司實際操作維護水資源中心至103年7月30日止，翌日即由發包承接之廠商即訴外人惠民實業股份有限公司（下稱惠民公司）進駐及接管水資源中心之實際操作業務乙節，為兩造所不爭執（見本院卷一第91、264頁）。另達闊公司應完成之工作移交，最後係由被上訴人於104年2月10日104兆顧字第000000-B001函所提出之代操作維護移交清冊修正成果予以完成，並與惠民公司完成現況移交等情，為兩造所不爭（見本院卷一第91頁），並有被上訴人104年2月10日兆顧000000-B001號函及其附件在卷可證（見原審卷一第257至262、本院卷一第509至653頁）；上訴人對於相關文件清冊亦表示無意見（見本院卷一第125頁）。又上訴人已於103年12月9日向達闊公司為終止代操作維護契約之意思表示乙節，亦為兩造所不爭執（見本院卷一第87頁）。上訴人與達闊公司就代操作維護契約所生之服務費給付爭議，並由達闊公司向上訴人起訴請求，經原法院104年度建字第39號判決上訴人應給付達闊公司958萬8,460元本息後，經上訴人提起上訴，現由本院106年度重上字第170號審理中等情，並有原法院104年度建字第39號判決、本院106年度重上字第170號106年8月1日準備程序筆錄在卷可證（見原審卷一第196至230頁、本院卷一第215至231頁）。上訴人與達闊公司於上開事件審理時針對達闊公司已於103年12月10日收受上訴人終止契約意思表示乙節，亦不表爭執（見原審卷一第208頁）。且原法院104年建字第39號判決並認定上訴人得以清運污泥所生費用370萬4,803元．與上訴人應給付予達闊公司之服務費相互抵銷（見原審卷一第221至226頁）。上訴人提起上訴後，復於該案二審再主張上訴人因設備損壞所受損害金額為2,629萬7,644元，並以此主張與達闊公司請求之服務費相互抵銷，此為上訴人自陳屬實（見本院卷一第58頁、第275頁）。從而，堪認達闊公司依代操作維護契約所應移交之工作，已由被上訴人代為完成，縱移交時，水資源回收中心存有污泥未完全清運、設備損害之情事，該部分所生之損害賠償責任，亦在上訴人與達闊公司間之代操作維護契約期間屆至、上訴人復已終止契約之後，由上訴人與達闊公司另案以訴訟處理，不影響工作已移交之認定，則被上訴人主張達闊公司已完成5年代操作維護工作之辦理並完成全部工作移交，上訴人應依系爭契約第三條第六項第㈡款第2目約定給付尾款160萬元（計算式：
1,600萬元×10%=160萬元），亦有理由。
⒋上訴人雖抗辯其得依系爭契約第五條第一項第㈡、㈢、㈥款約定，暫停第10期服務費之給付云云。惟查：
①按系爭契約第五條第一項約定：「契約價金之給付條件：乙
方（即被上訴人）履約有下列情形之一者，甲方（即上訴人）得暫停給付契約價金至情形消滅為止：...㈡履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者。㈢未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。...㈥其他違法約情形。」（見原審卷一第36頁）。
②上訴人雖抗辯被上訴人明知達闊公司於5年代操作期間未依
約清運污泥，卻未於專案管理月報中就初沉池、二沉池污泥沉積狀況及污泥停留時間（污泥齡）如實登載，致其誤認水資源回收中心無污泥囤積，顯未盡督導管理之責，伊自得依系爭契約第五條第一項第㈡、㈢、㈥款約定，暫停第10期服務費之給付云云。然縱認上訴人上開所述屬實，充其量係在被上訴人履約期間，就被上訴人未如實記載專案管理月報、未盡督導管理之責等違約情事未予改善，或未依上訴人書面通知改善之前，上訴人得依上開約定條款暫停付款。惟達闊公司之代操作維護期間業已屆滿，且上訴人亦已終止與達闊公司間之代操作維護契約，被上訴人已無從補正其「未盡之督導管理責任」等情，為上訴人所自陳（見本院卷一第87頁），另103年2至7月之專案管理月報均已經上訴人核准，如同前述，則上訴人實已無暫停付款之事由存在。至於被上訴人若有已無法補正之債務不履行情事，亦屬上訴人是否對被上訴人主張債務不履行損害賠償責任之問題，上訴人上開抗辯無異將系爭契約第五條第一項之暫停付款事由，轉變成永久債權消滅事由，實與上開條款約定意旨不符。另系爭契約第七條第五項固約定：「乙方辦理本工程技術服務期間係自本標案決標之日起，至工程全部驗收合格、辦理竣工計價，以及水資源回收中心五年代操作維護管理期間顧問及諮詢作業期間，無待解決事項時為止」，然水資源回收中心5年代操作維護管理期間業已結束，上訴人之顧問、諮詢作業期間亦隨之終了，代操作維護期間所產生之污泥清運、設備損害修復問題復已轉由金錢賠償以訴訟解決，是亦無因上開條項約定，即認上訴人得暫停付款之期間迄今仍存續。
③況且，被上訴人否認有明知達闊公司未清運污泥，仍未於專
案管理月報如實記載之情事，則上訴人應就其上開抗辯負舉證之責。上訴人固舉原法院104年度建字第39號事件中鑑定單位即臺灣省環境工程技師工會所出具之鑑定報告為證（見本院卷一第311至395頁），抗辯達闊公司於代操作維護期間囤積未清運之污泥數量為485.45公噸，而達闊公司履約期間所清運之污泥量僅為1,201.15公噸（見原審卷一第225頁），顯見污泥停留設備之時間絕非上訴人所稱設計值之3至6天云云。然查，被上訴人於每月專案管理月報所敘及之二沉池污泥齡設計值3至6天（見本院卷一第143頁、第397至419頁），係指污水在處理系統之池中，可以完成細菌分解、曝曬氧化處理過程之時間，非指污泥須自系統中刮除出來之天數等情，為被上訴人所陳明（見本院卷一第291頁），上訴人將之解釋為污泥停留在設備中之時間，並指該項記載使上訴人誤以為污泥於3至6天即已清運云云（見本院卷二第11頁），復未舉證說明其如此認定之事由，已嫌無據。再者，污水處理系統之主要作用，係將所流入之污水經過處理後，變成可以流放之清潔水，污水先經「攔污柵將大型雜物過濾後成為「進廠污水」，之後經系統處理（各項過濾、沉澱程序）成「可以符合流放標準放流」，污水系統內所留下的物質為污泥雜質，再將污水系統內之污泥雜質從系統中取出、脫水，成為污泥餅，又經多個池處理並刮除析出後產生符合環保法規可清運之廢棄物，但污水不斷進廠必然不停產生污泥，污水處理系統內之污泥量不可能等於零，因此，污水處理系統內始終存在污泥，會進行數據觀察的是「進水量」與「放流水量」與「從系統中刮除出來的污泥量（製成污泥餅）」，而這些測量數量值在污泥處理的各階段中都有量表可觀測其數值，每日觀察紀錄而成為日報表，累積日報表成為月報表，再依據月報表每月進行「代操作維護協調會議」與製作「專案管理月報」，上開數據係經每日測量後，由被上訴人每日將日報表呈給上訴人；暨被上訴人103年2至6月份之月報表，就污泥清運有關之「進水量」、「放流水量」、「從系統刮除出來的污泥量（製成污泥餅）」或其他事項，均有記載且屬正常等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第90、91、266頁）。而被上訴人每月應提出之專案管理月報，其內之章節標題亦是依照上訴人提供之格式，委由被上訴人進行評估乙節，亦為上訴人所不爭（見本院卷一第89頁）。則觀諸專案管理月報中之評估項目，既無「系統內存在之污泥含量評估」之相關項目(參見原審卷一第305至466頁)，上訴人針對系統內污泥留存量之正常標準為何、存在於系統內之污泥應如何具體量測、專案管理月報中有關初沉池、二沉池之記載有何不實，以及被上訴人所提出業經核准之專案管理月報中，就系統內污泥含量有何應行評估之項目卻未盡評估報告等情，復均未能舉證證明之，其徒以達闊公司與惠民公司交接時，系統存有大量污泥未清運，即推論專案管理月報上之記載定屬不實，實難令人信實，亦難據以憑認被上訴人明知污泥未予清運之事實而故意於專案管理月報上為不實記載。
④從而，上訴人抗辯其得依系爭契約第五條第一項第㈡、㈢、
㈥款之約定，暫停第10期服務費之給付云云，自無可採。⒌上訴人另抗辯達闊公司未依約清運污泥，致系統設備因污泥
囤積而產生大量損害，被上訴人未於專案管理月報如實登載，復未督促達闊公司完成設備移交，遲於104年2月10日始提出代操作維護移交清冊，顯不符系爭契約第三條第六項第㈡款第2目之申請尾款及結案條件云云。惟達闊公司確已完成代操作維護契約之工作移交，被上訴人請求尾款之付款條件業已成就，如同前述。上訴人所抗辯之上開事由，縱認屬實，亦係被上訴人就系爭契約是否存有債務不履行情事之範疇，與尾款付款條件是否成就無涉。況且，被上訴人否認有未於專案管理月報如實登載設備損害情事乙節，依被上訴人所提出之代操作維護程交清冊修正成果，其中附件三之水資源回收中心缺失未改善統計表中固記載多項設備損害情形（見原審卷一第258至262頁），然上訴人並未舉證說明該等設備究係何時發生損害，及被上訴人就每月之專案管理月報中關於設備部分究竟有何記載不實之處；而被上訴人最後修改上開水資源回收中心缺失未改善統計表之時間係103年12月27日，此參統計表上記載即明，復為被上訴人所自陳（見本院卷一第269頁），上訴人以103年12月27日統計之設備損壞狀況，欲證明被上訴人歷次專案管理月報多有記載不實，亦嫌速斷，尚難認其抗辯被上訴人未如實記載專案管理月報關於設備損害部分一事，已盡其舉證之責。故上訴人上開抗辯，亦不足採信。
㈡上訴人依民法第347條前段準用同法第359條規定，請求減少
被上訴人19%之契約價金，有無理由？⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金；民法第359條定有明文。上開條文，依民法第347條前段規定，於買賣契約以外之有償契約準用之；但依同條但書規定，若為其契約性質所不許者，則不在此限。次按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段分別定有明文。又當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條亦定有明文。又民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第447條第1項明定，除有但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果（最高法院96年度台上字第2521號判決意旨參照）。
⒉查上訴人於105年12月5日即提起本訴請求被上訴人給付第10
期服務費與尾款共計304萬元本息（見原審卷一第1頁），歷經原審自106年1月5日起至同年5月1日止5次言詞辯論程序，上訴人均未提出依民法第347條前段準用同法第359條規定減少價金19%之攻擊防禦方法，遲於上訴本院後之106年8月22日始具狀為上開抗辯（見本院卷一第273至275頁）。而上訴人於原審僅抗辯依系爭契約約定其得暫停或拒絕第10期服務費或尾款之支付，另主張以被上訴人應給付之懲罰性違約金抵銷被上訴人所為請求，然未有任何應予減少價金之抗辯，是難認上訴人依民法第347條前段準用同法359條規定減少價金之抗辯係其在第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充。又上訴人於原審即已委任律師為訴訟代理人到庭辯論，對於本件訴訟亦多有答辯，其所為上開抗辯之事實主張，亦早於原審言詞辯論終結前即已存在，上訴人亦未釋明有何不能於原審提出之理由，故上訴人遲於上訴本院後始提出，亦難認有何不許其提出即顯失公平之情形。上訴人抗辯依民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款應准許其提出上開新攻擊防禦方法云云，實難憑採，應認上訴人已違反適時提出攻防方法之義務，已生失權效果，不得於本件再行主張。況縱審酌上訴人上開抗辯，上訴人既認系爭契約為委任契約（見本院卷一第270頁），被上訴人亦主張系爭契約係以其提供勞務為內容，性質較趨近委任契約等語（見本院卷一第432頁），則系爭契約之性質實與買賣契約以提供「物」為交換之有償契約性質，並不相符，依民法第347條但書規定，亦無準用民法第359條規定之餘地。故上訴人上開抗辯，亦無可採。
㈢上訴人依系爭契約第七條第四項、第十一條第一項約定，請
求被上訴人給付懲罰性違約金，並據以抵銷被上訴人本件請求，有無理由？⒈按系爭契約第七條第四項約定：「乙方所送圖說及文件，甲
方認為有必要修正時，乙方應於十日內修正完成，提送甲方核定。乙方如有逾期或未依審查意見修正完整致逾限，則視同逾期。」（見原審卷一第38頁）。第十一條第一項約定：
「本契約第七條內所訂之辦理期限，除為甲方之因素，或有不可抗力之事由外，其餘乙方逾約定期限完成者，每逾一日罰款本契約第三條第一項、第二項、第三項服務費之千分之一懲罰性違約金。但本項累計懲罰性違約金以各項服務費用總額之百分之二十為上限。」(見原審卷一第44頁）。堪認被上訴人所送之圖說、文件，若有修正必要，而逾10日始修正完成，被上訴人應依約給付懲罰性違約金。被上訴人固辯稱系爭契約第七條第四項約定僅適用其與內政部營建署間之工程委外設計部分，即專指同條第一至三項之工程圖說及施工計劃書等文件云云。惟觀諸系爭契約第七條第五項尚約定「乙方辦理本工程技服務期間係自本標案決標之日起，至工程全部驗收合格、辦理竣工計價，以及水資源回收中心五年代操作維護管理期間顧問及諮詢作業期間，無待解決事項時為止」等語，即已包含兩造間關於水資源中心5年代操作維護管理期間之顧問、諮詢工作；且系爭契約第七條亦無明文排除兩造間履約關係之適用，第七條第四項約定之「乙方所送圖說及文件」，亦未限於工程圖說或同條第一至三項之圖說、文件，足見被上訴人按月應提出之專案管理月報亦應在該條約定範圍內，被上訴人上開抗辯自無可採。
⒉上訴人主張被上訴人為履行系爭契約關於水資源回收中心代
操作維護管理期間專案諮詢及管理之義務，須按月提出專案管理月報乙節，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。另上訴人主張被上訴人逾期始補正103年7月專案管理月報，應依系爭契約第七條第四項、第十一條第一項約定給付懲罰性違約金等語，固為被上訴人所否認。惟查：被上訴人係於103年8月14日第一次提出103年7月專案管理月報；嗣上訴人就報告中有關初沉池懸浮固體去除率過低是否係進流水質低所導致、設備維護保養部分與統包商當月操作維護月報告所列項目未符、各設備故障修復時間、費用是否合於契約約定、當月底廠區污水量突增、放流水驟減之異常狀況、抽查缺失統計未改善部分何時完成、待解決事項之追蹤及催辦等事項，以103年9月19日府工水字第1030157792號函要求被上訴人補正及說明；嗣被上訴人以103年10月6日103兆顧字第000000-B004號函補正後，上訴人仍就被上訴人未完全補正部分、初級處理單元SS去除率偏低問題、當月底廠區放流水驟減異常狀況未符水量平衡概念之疑義，以103年11月14日府工水字第1030185350號函再命被上訴人補正；被上訴人以103年12月15日103兆顧字第000000-B006號函再次補正後，上訴人始於104年1月19日以府工水字第1030218275號函核准備查等情；有被上訴人上開103年8月14日函文、上訴人103年9月19日、同年11月14日、104年1月9日函文在卷可證（見本院卷一第111至119頁、第205至211頁）；堪認被上訴人所提出之103年7月專案管理月報係經上訴人命補正並經被上訴人修改後始經上訴人核准。參以被上訴人收受上訴人第一次命補正之函文之日期為103年9月23日，此為兩造所不爭執（見本院卷二第28、29頁），則被上訴人至遲應於收受補正通知日起10日內即103年10月3日以前補正，惟被上訴人遲於103年12月15日始補正完畢，顯已逾期，是上訴人主張應課被上訴人103年10月4日起至同年12月14日止該段期間之懲罰性違約金，自有所據。又被上訴人固主張上訴人抗辯被上訴人遲延補正103年7月專案管理月報乙節係屬新攻擊防禦方法之提出，不應准許云云。然上訴人於原審即已抗辯被上訴人應給付懲罰性違約金，並以之為抵銷之抗辯，且主張被上訴人未盡水資源回收中心操作之監督管理責任，經被上訴人於103年8月8日要求改善補正，仍遲未履約等情事（見原審卷一第113頁），其於上訴本院後，進一步主張針對被上訴人103年7月專案管理月報遲延補正之部分應課以懲罰性違約金等語，係屬對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定，應准許其提出，併此敘明。
⒊被上訴人另主張上訴人係刻意刁難不予核准103年7月專案管
理月報，且上訴人審核期間不應列入懲罰性違約金計算期間云云。惟被上訴人收受上訴人上開補正103年7月專案管理月報之補正函文後，並未有任何反對或質疑補正內容之意思表示，處理此部分履約事宜之被上訴人員工 高勝平 （見本院卷一第503頁之103年8月14日新竹市客雅水資源回收中心委託代操作維護《第一期》交接工作協調會議出席單位簽到表、原審卷二第26頁之新竹市客雅水資源回收中心委託代操作維護兆盈/達闊第四十九次代操作維護協調會出席簽名紀錄、原審卷一第158頁之103年8月8日新竹市客雅水資源回收中心委託代操作維護《第一期》交接工作協調會議出席單位簽到表）復於函文上批註「依約修正成果」、「依意見修正成果」等語（見本院卷一第115、117頁），被上訴人復未舉證證明上訴人所命補正事項有何不合理之處，故其抗辯上訴人係刻意刁難不予核准103年7月專案管理月報云云，自無憑採。
又被上訴人於103年10月6日提出第一次修正之103年7月專案管理月報後，若已全數補正完畢，上訴人即無再命其補正之必要，惟因被上訴人仍未依上訴人指示完成補正，上訴人始於103年11月14日再命補正，被上訴人復於103年12月15日補正完畢。從而，上訴人上開審核期間均仍屬被上訴人遲延之期間，無加以扣除之必要。被上訴人上開抗辯均無足取。另上訴人雖抗辯應自103年8月8日起算10日修正期間，自103年8月19日起計算違約金至103年12月15日止云云。惟上訴人係以103年8月8日交接工作協調會議及103年8月8日府工水字第1030141846號函作為命被上訴人修正103年7月專案管理月報之時點，惟上開103年8月8日交接工作協調會議會議召開及寄發103年8月8日府工水字第1030141846號函文之時，被上訴人根本尚未提出103年7月專案管理月報，上訴人豈有就尚未提出之月報催告補正之理？且觀諸103年8月8日交接工作協調會議紀錄（見原審卷一第156、157頁），上訴人亦僅命被上訴人確實掌控交接事務進度，並向上訴人業務單位報告辦理情形等，並未提及有關103年7月專案管理月報事宜；而觀諸103年8月8日府工水字第1030141846號函文內容（見本院卷一第213頁），更係針對103年6月專案管理月報所為回應，與103年7月專案管理月報無涉。故上訴人抗辯應自103年8月8日起算被上訴人修正103年7月專案管理月報之10日期間，故自103年8月19日起被上訴人即屬逾期云云，亦屬無稽。
⒋惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又上開核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院著有79年台上字第1612號、79年台上字第1915號判例意旨可資參照）。被上訴人主張縱其有應課以懲罰性違約金之事由，惟契約期間內之前59個月其均按時履約，故依全部契約價金計算懲罰性違約金顯屬過高，應予酌減等語。經查，上訴人依系爭契約第三條第二項約定，應給付被上訴人之專案管理及諮詢服務費為1,600萬元，如同前述，故上訴人依系爭契約第十一條第一項約定，主張應按日以1,600萬元之千分之一計算懲罰性違約金，固非無據。然上訴人履行水資源回收中心5年代操作維護期間之專案管理及諮詢契約內容之日期係自98年7月31日至103年7月30日止，而103年7月專案管理月報所涉及者，僅係最後一個月之內容；依卷內事證觀之，自98年7月31日至103年6月30日止長達59個月期間之專案管理月報，並無何逾期未修正應予課處懲罰性違約金之情事，是本院認以全部之契約價金1,600萬元計算最後一個月即103年7月專案管理月報逾期之懲罰性違約金，確有過高情形，應依違約期間部分價金佔全部契約價金比例予以酌減，始為適當。則依此計算，上訴人得扣罰之懲罰性違約金應為1萬9,200元（計算式：1,600萬元×1/60×1/1000×72日=1萬9,200元《元以下四捨五入》）。
⒌按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。上訴人既得請求被上訴人給付1萬9,200元之懲罰性違約金，其於上開金額範圍內為抵銷抗辯，自有理由，逾此範圍之抵銷抗辯，則屬無據。扣除上訴人抵銷之金額後，被上訴人尚得請求上訴人給付第10期服務費及尾款302萬800元（計算式：304萬元-1萬9,200元=302萬800元）。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第三條第六項第㈡款第1目、第2目之約定，請求上訴人給付302萬800元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年12月15日（見送達證書，附於原審送達證書及信封卷）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國106年11月22日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官紀文惠法官劉素如正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國106年11月24日
書記官林宗勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。