裁判字號：臺灣南投地方法院103年易字第336號刑事判決
裁判日期：民國104年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度易字第336號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告楊文正指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第469號），本院判決如下：
主文楊文正施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、楊文正明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國103年5月9日20時13分許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含當日經警通知到場時起至為警採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年5月9日20時13分許，因其為毒品調驗人口，經警通知到場採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心103年5月28日報告編號第R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警卷第5頁），係南投縣政府警察局埔里分局依檢察機關概括囑託，就採取被告之尿液，委請有特別知識經驗之鑑定機關進行鑑定檢驗所出具之報告，性質上與檢察官囑託為鑑定者並無差異。本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
㈡法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或
其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。本件中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年12月25日實驗編號第0000
000號尿液檢驗複驗報告、內政部警政署刑事警察局104年
5月15日刑生字第0000000000號鑑定書（見本院卷第110、
146至147頁），係本院囑託上開機關鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開規定及最高法院判決意旨，均具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告楊文正以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第28
2、292至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本件被告於警詢、本院準備程序時，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依上開說明，足認被告所述乃「甲基安非他命」。為使用語統一，本院逕予更正，合先敘明。
㈡被告固不否認有於103年5月9日20時13分許，在南投縣政
府警察局埔里分局埔里派出所（下稱埔里派出所）經警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊連菸都戒了，亦無行情施用甲基安非他命云云（見本院卷第95頁背面）。經查：
⒈被告因係毒品調驗人口，為警通知到場採尿送驗，而於103
年5月9日20時13分許在埔里派出所對之採集尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗，分別以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，就檢驗項目「安非他命類」檢出安非他命濃度1010ng/ml、甲基非他命濃度11970ng/ml之陽性反應等情，有南投縣○○○○○○里0000000000000號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心10
3年5月28日報告編號第R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第4至5頁），此部分之事實，首堪認定。
⒉按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行
濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應；施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應。施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應，需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應。人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，而安非他命佔5％等情，業經內政部警政署刑事警察局93年4月27日（93）刑鑑字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下仍以舊制稱之）93年5月6日管檢字第0000000000號函、法務部法醫研究所93年4月28日法醫毒字第0000000000號函及法務部調查局93年4月27日調科壹字第00000000000號函說明綦詳。查本案被告於103年5月9日20時13分許，為警採集尿液送驗後，經正修科技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗結果，其尿液中檢出安非他命濃度數值為1010ng/ml，大於100ng/ml，檢出甲基安非他命濃度數值為11970ng/ml，高於閾值濃度500ng/ml且安非他命大於或等於100ng/ml，而呈甲基安非他命陽性反應等情，有上開正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1紙附卷可參（見警卷第5頁）。又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函示甚明。是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院96年度臺上字第7594號、97年度臺上字第2016號判決意旨參照）。依此，正修科技大學超微量研究科技中心係以精密之液相層析串聯式質譜法為確認，其鑑定方法依前揭行政院衛生署管制藥品管理局函所示，自可排除偽陽性之可能，所得之結果堪以採信。
㈢被告雖以上揭情詞置辯，經本院依辯護人之聲請，就被告於
103年5月9日20時13分許所採集之尿液（原始編號：Z000000000000，分為甲、乙二瓶），經與本院於103年12月4日當庭採集被告唾液樣本送請內政部警政署刑事警察局鑑驗該尿液是否為被告所排放，經該局以即時聚合酶連鎖反應定量法（Real-TimePCR定量方法）鑑定，就乙瓶尿液（未經拆封檢驗過）檢出一男性DNA-STR型別，與送鑑被告之DNA-
STR型別相符，該14組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為2.33乘以10的負21次方倍，若以世界人口數（70億）計算，DNA-STR型別隨機相符機率低於1.44乘以10的負12次方倍時，若以臺灣人口數（2千3百萬）計算，DNA-STR型別隨機相符機率低於4.37乘以10的負10次方倍時，可研判為同一來源等語，有該局104年5月15日刑生字第0000000000號鑑定書存卷為憑（見本院卷第146至147頁），堪認扣案之乙瓶尿液確為被告所排放。而該乙瓶尿液經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗結果，檢出安非他命濃度數值為894ng/ml、甲基安非他命濃度數值為10596ng/ml而呈甲基安非他命陽性反應，有該中心103年12月25日實驗編號第0000000號尿液檢驗複驗報告1份可證（見本院卷第110頁），是雖萃取甲瓶尿液（前由正修科技大學超微量研究科技中心拆封檢驗過並出具前述尿液檢驗報告）DNA檢測，並未檢出DNA-STR型別，固有內政部警政署刑事警察局104年1月8日刑生字第0000000000號鑑定書可參（見本院卷第120頁），然上開甲、乙瓶尿液之採集過程，係由警方提供2個尿液空瓶，經被告檢視均為乾淨後，由被告親自排放尿液，並於被告親眼目睹下由警方為其封籤封罐，亦據被告於警詢時供述在卷（見警卷第2頁），自無誤認之虞，而原送驗之甲瓶尿液既曾經因檢驗而拆封，其中之DNA恐因保存不當或其他因素，而致無法鑑驗染色體DNA-STR型別，亦符常情，自無從以該函作為有利被告之認定。而參酌正修科技大學超微量研究科技中心之檢驗結果，安非他命與甲基安非他命之濃度值分別為1010ng/ml與11970ng/ml，與複驗時中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心之複驗結果安非他命與甲基安非他命之濃度值分別為894ng/ml與10596ng/ml，安非他命及甲基安非他命濃度均呈遞減情形，核與尿液中毒品代謝物會隨時間衰退而產生濃度遞減之情形相符。依此，本件被告所排放之甲、乙2瓶尿液既係在其目視下黏貼標籤封口，檢體原始編號均為Z000000000000而與被告之姓名相符，復分別經正修科技大學超微量研究科技中心及中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心檢驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，是被告辯稱未施用甲基安非他命云云，顯屬無據。
㈣按甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿液中排
出，約90％於96小時內自尿液中排出，而甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函示在案。本案被告於103年5月9日20時13分許所採集之尿液，送驗結果既呈甲基安非他命陽性反應，徵諸前揭說明，被告確有於103年5月9日20時13分許為警採尿時起回溯96小時內之某時（不含當日經警通知到場時起至為警採尿之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次之事實，堪可認定。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告前於101年間，因施用第二級毒品案件，經依本院101年度毒聲字第34號裁定於101年7月23日入所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼依本院101年度毒聲字第79號裁定於同年9月19日入所執行強制戒治，經執行逾
6個月後，因認無繼續強制戒治之必要，而於102年5月7日停止處分之執行釋放出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第3號、第4號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上述不起訴處分書網路列印本各1份存卷可參（見本院卷第3至16、171頁）。其於釋放後5年內，再犯本件施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，本件起訴自屬合法。
四、論罪科刑之理由：㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品，不得非法持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。查被告前於101年間，因竊盜案件，經本院以101年度埔刑簡字第94號判決判處有期徒刑3月，雖經上訴，仍由本院第二審以101年度簡上字第38號判決駁回上訴確定。
其於102年5月7日入監執行，迄同年8月6日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院卷第3至16頁）。其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢本院審酌被告前已因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒及
強制戒治，且另因施用第二級毒品案件甫經本院以103年度易字第642號判決判處有期徒刑5月確定，竟仍不知戒絕遠離毒品，不僅殘害自己身體健康，亦間接危害社會安全，本非不得嚴懲；惟念其施用毒品犯罪之本質，係屬自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡其否認犯行、未見悔意之犯後態度，及考量其為國中畢業之智識程度、打零工、家庭經濟貧寒之生活狀況（見本院卷第50頁被告調查筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，就所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第二庭審判長法官黃小琴
法官吳金玫法官楊捷羽以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林書慶中華民國104年7月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。