裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2979號刑事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第二九七九號
公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一六八九六號），本院判決如左：
主文乙○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之玩具空氣長槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案玩具空氣長槍（含二氧化碳鋼瓶壹瓶，槍枝管制編號：高鑑0000000000號）壹支沒收。又收受贓物，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案玩具空氣長槍（含二氧化碳鋼瓶壹瓶，槍枝管制編號：高鑑0000000000號）壹支沒收。
事實
一、乙○○明知可發射金屬具有殺傷力之玩具空氣長槍係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所管制之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有之。竟於民國八十年間某日，在屏東市○○路某不詳玩具店，以新台幣（以下同）五千元之價格，購入以小型二氧化碳高壓鋼瓶氣體為發射動力、口徑六ｍｍ之玩具空氣長槍一支（含二氧化碳鋼瓶一瓶，槍枝管制編號：高鑑0000000000號），爾後即非法持有之。
二、乙○○前因涉犯竊盜、肅清煙毒條例等案件，經本院八十七年度聲字第六三０號裁定應執行有期徒刑三年十一月確定，於八十七年七月十四日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為八十九年四月二日），惟前開假釋業經撤銷，且因其另犯竊盜罪，經本院八十七年度易字第六五五六號判決判處有期徒刑十月確定，遂於八十八年九月十五日再行入監，嗣於九十一年三月二日縮短刑期執行完畢出監。緣甲○○所有、車牌號碼000—九一０號之重型機車（以下稱系爭機車）前於九十三年六月二十五日七時前某時許，在屏東縣三地門鄉阿烏村一七三四號前，遭年籍、姓名不詳之第三人所竊。而乙○○於前述有期徒刑執行完畢後，猶不知悛悔，於系爭機車失竊後之某不詳時間、在不詳地點，明知某年籍、姓名不詳之第三人交付之系爭機車係他人失竊之贓物，竟仍予收受。嗣於九十三年八月二十四日零時五十分許，在高雄縣○○鎮○○街與龜山街口為警查獲，並於乙○○駕駛之ＸＮ—二八三號自用小貨車上，尋獲甲○○失竊之系爭機車。另於該自用小貨車之駕駛座旁，扣得乙○○持有之上開玩具空氣長槍一支（含二氧化碳鋼瓶一瓶），而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、本件關於證據能力之意見：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。然依同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法旨趣無非慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力，合先敘明。
二、證人甲○○於本院審理中雖未到庭證述，然其甫於系爭機車九十三年六月二十五日失竊後，旋於同年月二十七日報案處理，且於被告遭查獲後，復於九十三年八月二十四日前往高雄縣政府旗山分局龍肚派出所製作筆錄；承辦員警於詢問之初，已事先針對刑事訴訟法第九十五條所定各項權利詳為告知並令其知悉；於詢問過程中，製作筆錄之員警亦未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以甲○○之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具有證據能力，然其此等陳述既未經檢察官、被告及辯護人就其證據能力表示異議，於審判程序中亦經本院提示並告以要旨，且各由檢察官及被告表示意見（參見本院九十三年十一月二十三日審判筆錄第三頁），復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。又衡諸有關系爭機車失竊之情，除甲○○外，再無其他知悉該等情事之人，從而若欲判斷此一事實，實有引用甲○○警詢中供述之必要性。揆諸右揭說明，本院自得逕以卷附 鍾睿 祐之警詢筆錄採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對右揭非法持有具殺傷力之玩具空氣長槍之事實供承不諱，並坦認遭警查獲之際，其駕駛之ＸＮ—二八三號自用小貨車上載有系爭機車之情，惟矢口否認有何收受贓物犯行。辯稱：系爭機車係丙○○騎完後放在伊家裡，因伊之前有幫他修理過同一台車，但這一次壞的比較嚴重，伊跟丙○○說買零件的費用，他說太貴了、不要修，就將車子丟在伊家裡；丙○○先後委託伊修理該機車二次，二次之間隔了很久，約超過三個月；丙○○第二次將機車留在伊家裡距離被查獲時快二個月云云。經查：
（一）被告非法持有可發射金屬、具有殺傷力之玩具空氣長槍一節，業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱，並有扣案空氣長槍照片三紙，搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一件在卷可稽，另扣得上開玩具空氣長槍一支可資佐證。且該玩具空氣長槍送請高雄縣政府警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗之結果，認定：送鑑槍枝一支（含二氧化碳鋼瓶一瓶，槍枝管制編號：高鑑0000000000號），認係玩具空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約六ｍｍ之彈丸，經實際直徑約六ｍｍ之鋼珠並以小型二氧化碳鋼瓶為發射動力試射三顆，測速結果均為每秒一百六十五公尺，彈丸動能一二點一二焦耳，單位面積動能四十二點八五焦耳／平方公分，有卷附該局九十三年九月七日刑鑑字第０九三００八四四一一號槍彈鑑定書一份可證。且按，殺傷力之認定係屬客觀之事實，其認定標準在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，有關殺傷力之相關數據，依內政部警政署刑事警察局對活豬做測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層。本件被告持有之玩具空氣長槍經三次試射，平均單位面積動能達四二點八五焦耳／平方公分，此有上開鑑定書所附槍彈測試紀錄表在卷足憑，顯已達到足以穿入人體皮肉層之程度。再參以被告於偵查中亦自承：「（查扣的空氣步槍使用過？）有，打過小鳥，小鳥會受傷。」等語，足認上開玩具空氣長槍確實具有殺傷力無訛。綜此以觀，被告非法持有可發射金屬具有殺傷力之玩具空氣長槍之犯行，洵堪認定。
（二）次者，被告於九十三年八月二十四日零時五十分許遭警查獲之際，於其駕駛之ＸＮ—二八三號自用小貨車上尋獲系爭機車，而該機車係甲○○所有，前於九十三年六月二十五日七時前某時許，在屏東縣三地門鄉阿烏村一七三四號前，遭不詳人士予以竊取等情，業據被告供承在卷，且經甲○○於警詢中供述甚詳，並有卷附現場照片三紙、贓物認領收據及高雄縣警察局車輛協尋（尋獲）電腦輸入單各一件可證，是系爭機車乃他人失竊之物、且於是時為被告持有之情，自堪認定。本件被告雖矢言否認有何收受贓物犯行，並迭以前詞置辯。然此業由證人丙○○於本院審理中證稱其從未將系爭車交予被告修理或借其使用等語屬實，故被告前揭辯以係丙○○將該機車交予伊修理云云，自非無疑。再細繹被告辯稱丙○○曾先後委託伊修理系爭機車二次，二次先後相隔超過三個月，且丙○○第二次將系爭機車留在伊家裡，距離伊遭查獲時快二個月云云，復佐以被告係於九十三年八月二十四日為警查獲，據此推算，被告至遲應於查獲之日五個月前即九十三年三、四月間，已曾為丙○○修理系爭機車。然系爭機車乃於九十三年六月二十五日七時前某時許方始遭竊，被告斷無可能於同年三、四月間即受丙○○之委託而修理該機車，故被告此部分所辯亦與常情有違，委無足採。
（三）此外，刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論，最高法院二十二年上字第四二九九號著有判例。行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。蓋以汽機車之行車執照或相關證件係公路監理機關所核發，供動力車輛行駛之特許憑證，作為來源正當之證明，核其性質係公法行為之一種，並涉及有關車輛使用、稅捐、強制汽車責任保險等諸多公權力行使之範疇，且駕駛人亦應隨車攜帶行車執照，以備查驗，此當為吾人週知之常識。被告前揭狡稱系爭機車係丙○○所交付云云要非可採一節，已如前述，據此當可推認被告係由另一姓名、年籍不詳之第三人之交付、而予收受系爭機車之事實。然參以前開說明，倘被告於收受系爭機車之際，苟經該姓名年籍不詳之人交付系爭機車之行車執照或相關證明文件，當係釐清被告責任之有力證據，被告理應於遭警查獲之當時或事後，即將該等行車執照或相關文件出示予執行員警，方與常理相符，惟被告迄今猶未能提出行車執照或合法權利文件以供本院查閱，足見其收受系爭機車之初，自未一併收受、查驗該等文件，衡諸現時社會常情，被告主觀上應對系爭機車來源之正當性有所懷疑，縱其對於該車原屬何人所有、於何時何地遭失竊等情未必有明確認知，然其任意收受並持有使用來路可疑之車輛，主觀上至少有收受贓物之未必故意，應無解於其收受贓物之刑責。職是，本件事證明確，被告收受贓物犯行亦堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，分別係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有同條例第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬具有殺傷力之各式槍砲罪，及刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。又被告前因涉犯竊盜、肅清煙毒條例等案件，經本院裁定應執行有期徒刑三年十一月確定，於八十七年七月十四日縮短刑期假釋出監，惟其假釋復經撤銷，且因另犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑十月確定，遂於八十八年九月十五日再行入監，於九十一年三月二日縮短刑期執行完畢出監等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院被告院內索引卡紀錄表各一件在卷可參，是其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件收受贓物之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就其收受贓物部分犯行，加重其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，及持有具殺傷力之玩具空氣長槍，對社會治安及人民生命財產具有潛在之危害威脅甚鉅，惟僅持有玩具空氣長槍一支，數量非鉅，犯罪情節尚非重大，且犯後尚能坦認部分犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就其非法持有具殺傷力玩具空氣長槍之犯行所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案可發射金屬具有殺傷力之玩具空氣長槍一支（含二氧化碳鋼瓶一瓶）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
三、本件公訴意旨雖認被告自七十六年間，即已非法持有上開具殺傷力之玩具空氣長槍云云。然犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人所指上開事實，無非係以被告警詢中之供述為其論據，此外再無其他事證可資為憑。惟參以被告於偵查中則另稱該玩具空氣長槍係八十年在屏東市○○路所購得等語（參見九十三年度偵字第一六八九六號第二十三、二十四頁）。審諸本件被告購入上開玩具空氣長槍之時距今事隔已久，其記憶不免有所減損、罅漏，然此間既非無疑，且查無積極事證堪認被告果自七十六年間起已然非法持有上開玩具空氣長槍，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰認被告係自八十年間起方始持有該玩具空氣長槍為當。因此部分核與右揭有罪部分具有事實上同一之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第三百四十九條第一項、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第十七庭
審判長法官李麗珠
法官林勇如法官陳明呈右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官林明忠中華民國九十三年十二月三十一日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百四十九條收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。