裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1693號刑事判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1693號上訴人即被告乙○○
（另案指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第91號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第700號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原名 鄭登元 ）前於民國八十七年間，因偽造文書罪，經台灣板橋地方法院於八十八年四月十三日以八十七年訴字第二二五二號判處有期徒刑一年四月，緩刑三年，上訴後，再經本院於八十八年九月十五日以八十八年度上訴字第二七○七號判決上訴駁回而告確定；於前開緩刑期間另於八十七年間，因偽造文書罪、偽造貨幣罪，經臺灣臺中地方法院於八十八年三月十九日以八十七年訴字第二七一七號分別判處有期徒刑二年六月、四月，經定應執行刑有期徒刑二年八月，上訴後，再經本院臺中分院於八十八年六月二十三日以八十八年上訴字第八四一號判決上訴駁回確定，嗣前揭偽造文書罪緩刑經撤銷後，再與前開偽造文書罪、偽造貨幣罪等三罪合併定執行刑為有期徒刑三年十月確定，而於九十二年六月五日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意及持有具有殺傷力之土造子彈之概括犯意，於九十三年二月間某日，在臺北縣新莊市新莊夜市內，以新臺幣（下同）二萬元之價格，向綽號「俊傑」真實姓名年籍不詳之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）各一把及具有殺傷力之土造子彈十顆而持有之，並於九十三年二月間某日，在臺北縣新莊市○○路山區，持上開槍枝、子彈試射；嗣於九十三年九月七日凌晨三時二十分許，在臺北縣新莊市○○路與中山路口，為警查獲，並當場起出上開改造手槍二把及尚未擊發之土造子彈六顆（具直徑約8.0mm金屬彈頭，其中二顆於鑑驗時試射完畢，現餘四顆）。
二、乙○○又承前持有具有殺傷力子彈之同一概括犯意，於九十四年元月初某時間，在台北縣新莊市，以一千二百元之代價，向綽號「 阿賢 」之真實姓名年籍不詳成年男子，購得具有殺傷力之土造子彈六顆（具直徑約8.6mm金屬彈頭，其中二顆於送鑑定時試射完畢，現尚餘四顆）而持有之，並於九十四年二月六日晚上九時餘許，在臺北縣土城市○○路○段某處，交付上開子彈六顆予 許苗朱 （許苗朱違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，業經台灣板橋地方法院以九十四年訴字第一○五三號判處有期徒刑三月，並於九十四年七月十五日確定）收受並寄藏之；嗣為警於九十四年二月六日晚上十一時十分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號五樓「泰華大旅社」內臨檢盤查許苗朱，發現許苗朱持有該等子彈，並將該等子彈扣案，遂在許苗朱帶領下，於九十四年二月七日下午一時三十分許，在臺北縣土城市○○路○○巷○號前查獲乙○○，進而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局、臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力有無之判斷：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人許苗朱於檢察官偵查時具結所為之證述（見九十四年度核退偵字第四二六號偵查卷第八一頁），被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且被告於原審及本院表示無庸傳訊證人許苗朱進行詰問，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人許苗朱於警詢中之陳述（見九十四年度核退偵字第四二六號偵查卷第十七頁至第十八頁、第二四頁、第二六頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經原審及本院審理時分別予以提示並告以要旨，並經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，是證人許苗朱於警詢中之證言自具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審中均坦承不諱，且被告於上開九十四年二月六日將具有殺傷力之土造子彈六顆（具直徑約8.6mm金屬彈頭）交予許苗朱一節，亦核與證人許苗朱所述情節相符，且有臺北縣政府警察局新莊分局扣押筆錄及新莊分局丹鳳派出所扣押物品目錄表各一件、臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一件附卷可稽，並有該等改造手槍、子彈扣案可資佐證。又上開事實欄第一段所述扣案之改造手槍二把、子彈六顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑手槍貳枝，鑑驗情形如下：㈠壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管和土造金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。㈡壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑子彈陸顆，認均係具直徑約8.0mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣貳顆試射，均可擊發，認均具殺傷力」；前揭事實欄第二段所述送鑑改造子彈陸顆，認均係土造子彈（具直徑約8.6mm金屬彈頭），採樣貳顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十三年十月七日刑鑑字第○九三○一八五○三六號槍彈鑑定書及九十四年二月二十三日刑鑑備0000000000號槍彈鑑定書各一件附卷可稽（見九十三年度偵字第一四五七四號偵查卷第十六頁至第十九頁；九十四年核退偵字第四二六號偵查卷第三頁至第五頁），可見被告上開改造玩具手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲、彈藥無誤，被告自白顯與事實相符，堪可採信。事證明確，被告犯 行洵 堪認定。
三、經查：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文經修正並於九十四年一月二十六日經總統公布，於同年月二十八日生效，而刪除修正前該條例第十一條第四項之未經許可持有、寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之規定，將該犯罪構成要件及處罰規定移置於同條例第八條第四項，且法定刑由「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」加重為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，依刑法第二條第一項但書之規定，比較新舊法之結果，應適用修正前之規定較有利於被告，是以被告未經許可持有槍枝之犯行應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項論處；又被告未經許可，同時持有如事實欄第一段所述之前揭具有殺傷力之改造手槍二把，僅論以一罪。另就被告於九十三年二月間持有具有殺傷力子彈至九十三年九月七日為警查獲之犯行，係屬於繼續行為；該條例就未經許可持有子彈罪，於本次修正中並未修正，自無比較新舊法之問題，爰依修正後之現行規定論之。又其於九十四年二月間持有具有殺傷力子彈之犯行，係於槍砲彈藥刀械管制條例修正後，自亦應現行規定處斷，是其所為係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告前後二次未經許可持有子彈罪，時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論。臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第四二六號就事實欄第二段移送併辦意旨部分（未經許可持有子彈罪部分）雖漏未起訴，惟因與前揭如事實欄第一段所述被告未經許可持有子彈罪已起訴判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之關係，本院自得併予審判。又被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、土造子彈罪，係基於一個持有行為而觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之九十四年一月二十六日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。末查被告有如事實欄第一段所述之犯罪科刑執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表一件附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、另臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一五六○九號移送併辦意旨以被告於九十三年間，在臺北市之模型店，向年籍不詳之人，購入仿BERTTA廠92FS型半自動手槍製造之無殺傷力金屬玩具手槍及金屬槍管各一支，無殺傷力之土造金屬彈殼十七顆。嗣於同年間某日，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號二樓住處，自行將該金屬槍管內阻鐵拆除打通，換裝於前開玩具手槍上，製造成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，並將前開土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭製造成具有殺傷力之子彈，爾後即非法持有之。嗣於九十三年九月三十日下午五時二十分許，在臺北縣板橋市○○路○段玉平巷五之二號三樓為警查獲，並扣得前開具殺傷力之手槍一支、子彈十七顆及改造槍械用之銼刀、研磨電鑽等工具，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌及同法第十二條第一項未經許可製造具有殺傷力子彈罪嫌。然併辦事實係被告乙○○另行起意未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈而持有手槍及子彈罪，與本件係未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪間所犯法律並不相同，自無連續犯之裁判上一罪關係，法院無從審究，該移送併辦部分自應退回檢察官另行依法處理。綜上被告提起上訴，指稱本院應就此一部份併予審理云云，並不足採。
五、原審法院經詳細調查後，基於以上相同之認定，引用九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條等條文為依據，並逐一審酌被告非法持有槍枝、子彈，雖未持以犯罪，然對於他人之身體、生命及社會治安、秩序造成潛在之危險與不安，且所持之槍枝數目高達二支，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑二年，併科罰金新台幣十萬元，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。至扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），均係可發射子彈具有殺傷力；另目前猶剩餘之扣案土造子彈四顆（具直徑約8.0mm金屬彈頭）、土造子彈四顆（具直徑約8.6mm金屬彈頭），均具有殺傷力，已如前述，自均係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至送鑑定經試射之土造子彈二顆（具直徑約8.0mm金屬彈頭）、土造子彈二顆（具直徑約8.6mm金屬彈頭），均已試射擊發，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。經核原審以上所為之認事用法均無違誤，量刑亦屬允恰，被告提起上訴，指稱原審未就其涉嫌製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及製造具有殺傷力之子彈部分一併加以審理，應有違誤云云，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國95年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000,000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3,000,000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3,000,000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。