裁判字號：最高法院99年台上字第109號民事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：給付資遣費
最高法院民事判決九十九年度台上字第一○九號上訴人中華航空股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師被上訴人甲0000000.上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十八年一月二十一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度勞上字第七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人起訴主張：伊自民國九十一年九月二十二日起任職上訴人公司擔任機師，工作有繼續性，依勞動基準法（下稱勞基法）第九條第一項規定，應為不定期契約，是兩造雖訂立五年期間之勞動契約，其期間之約定，亦因違反上開強制規定而無效。而上訴人並無勞基法第十一條各款所列得終止勞動契約之事由，竟於九十六年八月九日通知伊不續約，顯違反勞動法令，伊已依同法第十四條第一項第六款規定，於九十六年九月七日預告將於同年月二十一日終止契約，依勞基法第十四條第四項、第十七條規定，上訴人應給付伊相當於五個月平均工資之資遣費；縱認兩造間屬定期契約，依系爭契約約定，上訴人亦應按二．五個月平均工資為不續聘之給付等情，爰求為命上訴人給付美金（下同）五萬七千六百二十五元及其遲延利息之判決（被上訴人超過上開本息之請求，業受敗訴判決確定）。
上訴人則以：被上訴人為外國人，兩造間之勞動契約應受就業服務法之規範，依該法第四十二條、第四十三條、第四十六條、第五十二條等規定，外國人之聘僱應成立定期契約，與本國勞工未盡相同。伊與被上訴人訂立五年期之契約，自屬合法，系爭契約於九十六年九月二十一日即因期間屆滿而消滅，被上訴人不得請求伊給付資遣費；況被上訴人擔任特定性工作，依勞基法第九條第一項規定，亦得成立定期契約。又伊公司工作規則業經數次修正，新規則已刪除不續聘給付條款，被上訴人不得本於舊規則請求給付等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付被上訴人五萬七千六百二十五元本息部分之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人係美國國民，上訴人為我國法人，被上訴人依兩造間之勞動契約，請求給付資遣費，屬法律行為所生債之關係，兩造之間契約復載明雙方之權利義務悉依我國法律，則依涉外民事法律適用法第六條第一項規定，本件應適用我國法。查被上訴人自九十一年九月二十二日起於上訴人公司擔任機師，兩造於同年九月二十五日訂約，契約存續期間自九十一年九月二十二日起至九十六年九月二十一日止。而依就業服務法第一條、第四十二條、第四十三條、第四十六條第一項第一款、第八款至第十款、第三項、第五十二條第一項等規定觀之，就業服務法屬特別規定，固應優先於勞基法之適用，惟該法對於外國人之聘僱與管理特設規定，僅藉由必要之行政管制措施，使外國人之聘僱不致妨害本國人的就業機會而已，並非對於外國人在我國之工作權益為異於我國勞工之限制，故除就業服務法基於立法政策之必要，特設聘僱外國人從事工作之種類、申請許可之期間及展延等情形外，外國人於我國受聘僱，自仍適用勞基法，與我國勞工並無不同。準此，外國人與本國雇主間之勞動契約究屬定期或不定期契約，除就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款所規定之工作，依同條第三項規定，須為定期契約外，其餘外國人之聘僱，就業服務法均未加以規範，仍應回歸勞基法之規定，其工作如具繼續性，即應適用勞基法第九條第一項之規定，為不定期契約。至於就業服務法第四十八條第一項固規定雇主聘僱外國人工作，應向中央主管機關申請許可；同法第五十二條第一項規定聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作，許可期間最長為三年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延；惟雇主申請許可或展延，僅係對於外國人聘僱之行政上管制措施，無從變更原勞動契約之性質，其契約應為不定期者，即使其申請延展未獲許可者，亦僅分別情形適用勞基法關於終止契約之規定，或認為繼續性契約因情事變更等原因致其目的無法存續而終止；況兩造間之契約期間為五年，亦與前述許可聘僱期限不一致，是兩造間是否成立不定期契約，顯與上開行政管理之規定無關。查被上訴人為機師，屬就業服務法第四十六條第一項第一款所稱之專門性或技術性之工作，無同條第三項規定之適用，且客、貨運輸屬上訴人之主要營業項目，被上訴人之工作自具繼續性；而上訴人經營航空運輸業務，依勞基法第三條第一項第六款規定，為適用勞基法之行業，上訴人復未證明被上訴人係從事臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，則依勞基法第九條第一項規定，兩造簽訂之契約雖約定存續期間為五年，仍應視為不定期契約。再上訴人未證明有何法定終止契約之事由，竟通知被上訴人屆期不再續約，自屬違反勞動法令，則被上訴人依同法第十四條第一項第六款及第二項規定，於接獲上訴人通知後三十日內，預告於九十六年九月二十一日終止契約，自屬合法。被上訴人工作已滿五年，其請求上訴人給付相當於五個月平均工資之資遣費，於法自無不合，依兩造不爭執之被上訴人每月平均工資一萬一千五百二十五元計算，上訴人應給付五萬七千六百二十五元之資遣費。從而，被上訴人請求上訴人給付上開金額及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十七年一月八日起之法定遲延利息部分，尚非無據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查我國對於外國人之聘僱與管理，於就業服務法第五章特設明文規定，九十一年一月二十一日修正公布之該法（以下同）第四十二條、第四十三條分別規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」，外國人未經許可既不得在我國境內工作，自有別於我國勞工得自由工作及其工作權之法律保障。而就業服務法第四十六條第三項規定「雇主依第一項第八款至第十款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同」，就雇主聘僱外國人從事該條第一項第八款至第十款之工作，明定其僱傭契約以定期為限，而未及於依其他各款所立勞動契約；但同法第五十二條第一項、第二項分別規定「聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作，許可期間最長為三年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延」、「聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十款規定之工作，許可期間最長為二年；期滿後，雇主得申請展延一次，其展延期間不得超過一年」，第五十一條則規定雇主聘僱該條第一項各款之外國人從事工作，得不受第四十六條第一項、第三項、第五十二條等之限制，可見除第五十一條第一項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第四十六條第一項各款之工作，無論其工作是否具有繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，與勞基法第九條第一項規定繼續性之工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。是就業服務法就雇主依同法第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定聘僱外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，而與外國人訂立定期契約者，自非法所不許；縱其工作具有繼續性，亦不當然適用勞基法第九條第一項規定，而成為不定期契約。原審慮未及此，未釐清被上訴人之聘僱是否合於就業服務法第五十一條規定，可不受同法第五十二條等之限制，遽因其工作有繼續性，即認原訂立之定期僱傭契約應成為不定期云云，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十一日
最高法院民事第一庭
審判長法官蕭亨國
法官葉勝利法官高孟焄法官鄭玉山法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月三日
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