裁判字號：最高法院99年台上字第433號刑事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四三三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○癸○○丙○○子○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○丁○○上列五人共同選任辯護人 顧立雄 律師
許慧如 律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第一四九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一一九九四、一一九九五、一二七四０、一二八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係新竹縣竹東鎮第十三屆鎮長，上訴人即被告乙○○為同鎮第十三屆鎮民代表會（下稱鎮代會）副主席，上訴人即被告癸○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、子○○均為代表。民國八十五年二、三月間，前台灣省政府補助竹東鎮「台灣省政府補助小型工程發包」新台幣（下同）三千五百萬元，作為地方興建小型工程之用，由竹東鎮公所辦理發包，並經編列於該鎮八十五年度第一次追加減預算內送請鎮代會審查、議決照案通過，隨後開始進行該項地方工程設計發包等程序。同年四、五月間，癸○○、丙○○等人於第四次會議期間，認有利可圖，且鎮代會代表選舉花費及平日服務選民費用不貲，乃提議推由該鎮代會主席 陳煥勳 （業已死亡，由原審更審前判決公訴不受理確定）、乙○○向甲○○索取一成款項即三百五十萬元給鎮代會代表朋分花用；其中十五位代表含主席、副主席每位各分得二十萬元，剩餘五十萬元則由陳煥勳、乙○○自行分配，並向甲○○言明若不同意，將杯葛竹東鎮八十六年度總預算。陳煥勳乃指示乙○○透過前揭補助款工程承辦人即竹東鎮公所建設課技士 彭金周 （經第一審判處圖利罪刑，並宣告緩刑確定）向甲○○表達該意思，乙○○遂於同年四、五月間某日晚上要求彭金周至新竹縣○○鎮○○路○段○○○號住處，要求彭金周向甲○○轉達竹東鎮代會希望甲○○將該工程款總額百分之十即三百五十萬元分給鎮代會代表之意思。越數日，彭金周在竹東鎮公所鎮長辦公室內向甲○○轉達乙○○前開意見，甲○○未表同意，乙○○乃先後多次向甲○○要求支付該款項，否則將杯葛八十六年度總預算，其後甲○○始同意日後支付該款項。陳煥勳、乙○○於該次會期期間將上情告知子○○等代表，要求代表們對於該次會議預定審查之八十六年度總預算不要杯葛，經各代表同意後，陳煥勳、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○與同為該鎮代會代表之 池朋炎 （為原審共同被告，因病經裁定停止審判）、 徐雪梅 、 盧東文 、 林金菊 （三人均未經起訴）即基於共同之犯意聯絡，對於職務上之行為（不杯葛八十六年度總預算），與甲○○完成期約賄賂（即日後甲○○將給予代表共三百五十萬元款項），果於審查八十六年度總預算時未予杯葛。嗣鎮代會因先前於八十五年三月底已決定代表們至中國大陸地區旅遊，乙○○於同年五月下旬要求鎮長甲○○出款補助（每人費用四萬三千元），甲○○表示同意，但言明須自前開三百五十萬元之款項內扣除，乙○○將上情傳達予陳煥勳、丙○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、池朋炎等人後，達成共識，其等十二人（下稱乙○○等人）即共同基於收受免費至大陸地區旅遊不正利益之犯意聯絡，於八十五年六月一日至八日，前往大陸地區免費旅遊，因而取得每人價值四萬三千元，十二人共計價值五十一萬六千元免費至大陸地區旅遊之不法利益（另有不知情之竹東鎮代會秘書 彭啟政 同行，其費用四萬三千元，不計入乙○○等人之共同不法利益內）。迨乙○○等人返國後，承辦該次旅遊之東邦旅行社經理 鄭明燻 向甲○○請款，甲○○不願自行支付，因認為子○○曾承包竹東鎮公所工程，乃轉而要求子○○代其支付該筆款項，並向子○○表示：「如果你付了旅費，我日後就會給你工程做」等語，對於其職務上之行為，要求賄賂，嗣子○○詢問乙○○意見後，認可同意，乃分別於八十五年六月二十四日、同年七月五日代替甲○○支付四十萬元及十五萬九千元予鄭明燻，以支付上述旅遊團費之不正利益。嗣甲○○依其前述承諾，分別將如原判決附表（下稱附表）所示之三項工程，發包予子○○以其父 彭作基 名義經營之金鑽營造有限公司承作等情。因而撤銷第一審關於甲○○被訴對於違背職務之行為收受賄賂部分，丙○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○部分，及乙○○、子○○被訴對於職務上之行為收受賄賂罪部分之科刑判決，改判論甲○○以依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；及論乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○以共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法於第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」係指具證人適格之共同被告於被告本人案件審判中，其所為關於被告本人之陳述，不論對被告有利或不利，除有同法第一百八十六條第一項所列不得令其具結之情形，法院應依第一百八十七條至第一百八十九條之規定，使其於供前或供後具結，以擔保其證言係據實陳述，除客觀上不能受詰問者外，並應依第一百六十六條至第一百六十六條之七等規定踐行詰問程序，接受被告本人或辯護人之詰問，使被告有究詰辨明該具證人適格之共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會。本乎被告對於詰問權之行使具有處分之權能，固非不可捨棄其對共同被告原供述人之反對詰問權，然如因此逕以依共同被告身分所為陳述採為不利於被告本人案件之證據，不惟否定共同被告於被告本人案件之證人適格，更有害於真實發現。是以，縱然當事人陳述放棄調查共同被告之意見，法院為發現真實，仍有補充介入調查之義務，應依職權以證人身分訊問該共同被告，使令具結陳述，並給予被告詢問證人之適當機會。此項具證人適格之共同被告應具結陳述，並不因被告本人是否放棄詰問權而有不同。於該共同被告轉換為證人具結陳述後，再比較分別調查之結果，斟酌其以共同被告及證人身分所為之陳述，取捨採為裁判之基礎，不得逕以其依共同被告身分所為之陳述採為認定被告犯罪事實之判斷依據。依卷內資料，己○○、丁○○、壬○○、辛○○、庚○○之原審共同選任辯護人顧立雄律師等於原審陳稱：共同被告丙○○、戊○○、池朋炎於審判外之陳述，未予其他共同被告詰問之機會，其供詞無證據能力云云；戊○○之原審選任辯護人就共同被告丙○○、池朋炎、彭金周等於審判外之陳述部分，亦為相同之主張（見更㈣卷一第一三一至一三三頁，第一四五、一四六頁）。依其等所陳意旨，俱認應予其他被告對上揭共同被告詰問之機會。原判決僅依原審九十七年十一月十九日下午之準備程序筆錄，上揭被告等及其辯護律師經受命法官詢以「有何證據請求調查？」俱答稱：「沒有證據請求調查，不聲請訊問證人。」等語，乃認上述被告等及其辯護人均放棄其詰問權，而逕就上揭共同被告於法務部調查局新竹縣調查站（下稱調查站）或偵查中，非以證人身分所為之供述，均採為論斷被告等犯罪事實之依據（見原判決第一二、一三、二二至二四、二五、二九頁），並未使丙○○、戊○○、池朋炎、彭金周立於證人地位而為陳述，致不當剝奪其他被告對具證人適格之各該共同被告之正當詰問權，自有判決不適用法則之違誤。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。且刑法之公務員收受賄賂罪，係指收受與其職務上之行為或違背職務之行為具一定對價關係，所給付之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。原判決認定乙○○等人與未經起訴之代表徐雪梅等，基於共同之犯意聯絡，對於職務上之行為即不杯葛竹東鎮八十六年度總預算為對價，向甲○○索取前揭按三千五百萬元小型工程補助款總額百分之十計算即三百五十萬元之款項，而與甲○○期約賄賂；嗣乙○○等人復共同基於收受每人價值四萬三千元免費至大陸地區旅遊之不法利益之犯意聯絡，向甲○○請款，言明於上開三千五百萬元款項內扣除，甲○○因不願自行給付，乃允以日後將竹東鎮公所之工程發包予子○○施作為交換條件，轉而要求子○○代其支出該合計五十五萬九千元之款項等情。如果無訛，甲○○係遭乙○○等人與其餘未經起訴之代表共同不法需索三百五十萬元之賄賂款，則其本身於法律上並未負欠乙○○等人該項債務，亦無對乙○○等人為給付之義務；至於甲○○其後復遭乙○○等人要求代付其等赴大陸地區旅遊之團費，因自己不願支付，遂以給予承包工程為條件，轉而商請子○○支付該旅遊團費一節，縱屬無訛，然參諸甲○○於調查站供稱：「在五月二十五日定期會議結束當天召開旅遊行前會議，請旅行社經理鄭明燻（在陳煥勳、乙○○陪同下）向我收錢（代表赴大陸旅遊費用），雖然經我拒絕，但是在陳煥勳和乙○○強烈要求下，我只好請子○○先行墊付這筆款項。」及於偵查中供稱：「是代表們回國後找主席、副主席來向我追支付旅遊團費，陳煥勳、乙○○就來找我去找子○○先支付旅遊團費，隔了幾天我找子○○支付這筆團費。」各等語（見偵字第一一九九四號卷第四三、四七頁），依甲○○之行為觀之，既係出於給付乙○○、子○○等人不法索付旅遊團費不正利益為目的，其本身又未曾實際經手或獲取該用以支付旅遊團費之款項，且非為清償自己負債之用，充其量要僅在於使前揭旅遊團費，得由旅遊團員中之子○○以將來獲得工程施作之期待利益而同意支付，於團員間自行償付該項費用，以資解決彼等之不法需索而已。是子○○為其本人及其他同遊之團員所支付之旅遊費用，就甲○○而言，即與其自子○○處所收受之賄賂並不相當。從而甲○○所為自難謂具不法收受賄賂之犯意及有該項收受賄賂之事實，子○○等人亦無自甲○○處獲取該免付旅遊費用之不正利益可言。原審未遑深入勾稽，詳查慎斷，即遽分別論被告等以收受賄賂或不正利益罪刑，自嫌速斷，難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月二十八日
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