裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第50號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告潘建中選任辯護人謝信義律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7837號）本院判決如下：
主文潘建中犯非法持有可發射金屬具殺傷力之槍械罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、CO2小型鋼瓶貳瓶、鋼珠壹瓶，均沒收之。
事實
一、潘建中明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍械，而於不詳時點，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處房間床下，發現其舅舅 潘政雨 之前所購買原僅供射擊塑膠BB彈之空氣槍1枝並持有之，其再自行添購瓦斯鋼瓶作為發射動力、鋼珠作為彈丸使用，使上開空氣槍因此而具殺傷力。嗣潘建中於民國99年8月14日凌晨1時30分許，攜帶上開空氣槍欲外出試射，行經屏東縣○○鄉○○村○○路及
112線路口處時，為巡邏員警當場查獲，並扣得空氣槍1枝、瓦斯鋼瓶2瓶、鋼珠1瓶等物。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。本件扣案之空氣槍1枝，經查獲之司法警察機關即屏東縣政府警察局潮州分局逕依上開規定送由高雄縣政府警察局為鑑定，該局所為之書面鑑定報告即99年8月25日高縣警鑑字第0990082228號槍彈鑑驗書，自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。
二、照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後於有需要時還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，及其後沖洗、翻拍或列印得到之照片，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影及其後沖洗、翻拍或列印得到照片之過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。卷附查獲時槍枝照片及現場照片11張及高雄縣政府警察局99年8月25日高縣警鑑字第0990082228號槍彈鑑定書所附扣案空氣槍照片5張，既係由相機、攝影設備拍攝所得再還原於照相紙上或將之列印，係以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件除上述槍彈鑑驗書、照片等具有證據能力業如前述外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告潘建中對於上開犯罪事實坦承不諱，並有查獲時槍枝照片及現場照片11張、高雄縣政府警察局99年8月25日高縣警鑑字第0990082228號槍彈鑑定書1份在卷可稽，並有非制式空氣長槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含CO2小型鋼瓶2瓶、金屬彈珠1瓶）扣案可資佐證。且扣案之槍枝經高雄縣政府警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認送驗槍枝1枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，槍枝經金屬彈丸（直徑約6mm、重約0.88公克）測試結果，其中最大發射速度為每秒142公尺，計算其動能為8.8焦耳，換算其單位面積動能為31焦耳/平方公分等情，有高雄縣政府警察局99年8月25日高縣警鑑字第0990082228號槍彈鑑定書附卷可稽，參酌美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層等情（有上開鑑定書所附殺傷力數據可佐），堪認扣案之空氣槍其發射彈丸之單位面積動能為31焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層及豬隻皮肉層，具有殺傷力無訛，被告自白核與事實相符，應堪信採。從而本件罪證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日經立法院三讀修正通過，增訂第8條第6項之規定，並於100年1月5日經總統以華總一字第09900358611號令公布，於100年1月7日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：
「犯第1項、第2項或4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」此係為因應司法院大法官會議98年12月25日公布之釋字第669號解釋：「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項規定：『未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。』其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公佈之日起至遲於1年屆滿時，失其效力。」所為之修正，為修正前槍砲彈藥刀械管制條例所無，依刑法第2條第1項之規定，此項修正有利於被告，被告自應有此項規定之適用，先予敘明。
三、按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪。再被告所犯未經許可持有可發射金屬具殺傷力槍枝罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之重罪，然被告單純持有上開空氣長槍，並未以之供其他犯罪使用，所生危害非重，再者上開空氣長槍，係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，而發射鋼珠，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈的改造槍枝而言，其殺傷力顯然較為輕微而有限，且徵諸被告並無何槍砲或暴力犯罪等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行堪稱良好，故認被告之犯罪情節輕微，如科以本罪最輕本刑5年以上有期徒刑，尚嫌過重，亦與槍砲彈藥刀械管制條例之立法本旨原在防制暴力犯罪、避免槍枝氾濫之意旨有違，爰依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。爰審酌被告前未有犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，未經許可持有具殺傷力之槍枝，實有危害社會治安之潛在危險，然並未持該空氣長槍犯案之情，兼衡被告犯罪之手段、其經濟狀況、智識程度、犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，本次係因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，是本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，惟被告既因年齡尚輕思慮不週致犯本罪，本院認於緩刑期間有讓外力監督被告行為之必要，並為使被告其後戒慎自我行為，及修復被告對法秩序造成之破壞，爰一併命被告於緩刑期間應付保護管束，及被告應向公庫支付新臺幣20萬元，以收監督及警惕之效。末按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當（最高法院70年度台上字第2511號裁判要旨參照）。查本案被告之素行、犯後態度及生活狀況等情，僅屬法定刑內科刑輕重之考量事由，業經本院於量刑時予以審酌，而本案被告所持有者為具有殺傷力之槍枝，對社會治安危害重大，其犯行並無特殊之原因與環境，難認依被告犯罪當時之情狀，在客觀上確有足以引起一般同情之情事，核與刑法第59條所定減刑之要件不符，自無援引而減輕其刑之餘地，併此指明。
四、末查，扣案之具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）及CO2小型鋼瓶2瓶、鋼珠1瓶均為法律禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
五、至被告之舅父潘政雨於購買上開槍枝後持有該槍枝之行為，未經檢察官起訴，應由檢察官另行處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、6項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第三庭審判長法官張世賢
法官許嘉仁法官蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月22日
書記官張語恬附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。