裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第1107號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第1107號公訴人臺灣板橋地方法院檢查署檢察官上訴人林秀清即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院99年度簡字第6774號中華民國99年9月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第18335號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林秀清持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗餘淨重零點壹柒伍公克)沒收銷燬，包裝上開甲基安非他命之外包袋壹只沒收。
事實
一、林秀清①前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以82年度訴字第1149號判決判處有期徒刑3年2月、4月，應執行有期徒刑3年4月確定；②復因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第204號判決判處有期徒刑3年6月，嗣並經臺灣高等法院以83年度上訴字第4089號判決駁回上訴確定；③再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度訴字第1100號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院以83年度上訴字第5816號判決駁回上訴確定，上開②、③案件嗣並經同法院以84年度聲字第336號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年10月確定，並與①案件接續執行，於民國84年1月27日入監執行，嗣於86年4月26日縮短刑假釋出監，惟於假釋期間，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，前揭假釋亦經撤銷，經入監執行殘刑有期徒刑3年8月又6日，於91年7月12日縮刑期滿執行完畢(於本案構成累犯)。詎林秀清仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有，竟於95年11月10日9時、10時許，在臺北縣中和市仁愛公園前，以新臺幣(下同)4,000元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿東 」之成年男子分別購得第一級毒品海洛因3包及第二級毒品安非他命1包後而持有之。嗣於同日14時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號前為警查獲，扣得第一級毒品海洛因3包(總淨重0.29公克)，嗣並在被告位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號3樓住處扣得第二級毒品安非他命1包(淨重0.19公克，取樣0.015公克鑑定用罄，驗餘淨重0.17
5公克)等物，經警於同日下午5時36分許採集其尿液送驗結果，呈鴉片類陽性反應(其所涉施用第一級毒品之犯行，業經本院以95年度毒聲字第2439號裁定送觀察、勒戒後，復以96年度毒聲字第560號裁定送強制戒治，於97年1月4日停止其處分之執行，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第108號為不起訴處分確定，上開扣案之第一級毒品海洛因3包，則經本院以99年度聲字第2233號裁定沒收銷燬確定)，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局(下稱海山分局)報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、查本案扣案之海洛因3包(總淨重0.29公克)，係員警於上述時、地，當場目視被告林秀清將之放置於上衣口袋內，嗣經被告同意搜索而查獲；扣案之第二級毒品安非他命1包(淨重0.19公克，取樣0.015公克鑑定用罄，驗餘淨重0.175公克)等物，則係經被告同意後，親自帶同員警至其位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號3樓住址執行搜索而查獲，業據被告於警詢時供承在卷，並有卷附之海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐，上開取證程序客觀上並未有何違法之情狀，且該等證據均與本案犯罪事實有關聯性，核均具有證據能力。
㈡、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件被告之尿液檢體及查獲之毒品，經查獲之司法警察海山分局員警採集後，依上開規定分別送請臺灣檢驗科技股份有限公司(下稱臺灣檢驗公司)、法務部調查局鑑驗，該等機關於鑑驗後所出具之濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物檢驗報告、鑑定書等書面鑑定報告，即屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承確有於95年11月10日9時、10時許，以4,00
0元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿東」之成年男子分別購得上開扣案之第一級毒品海洛因3包及第二級毒品安非他命1包後而持有之。嗣於同日14時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號前為警查獲，除當場扣得海洛因3包外，嗣並在其位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號3樓住處扣得甲基安非他命1包，且伊於當日經警採尿送驗結果，呈鴉片類陽性反應等事實不諱，且坦承其持有上開第二級毒品之犯行，惟辯稱:伊向來都是將海洛因及甲基安非他命混合在一起施用，被查獲當日上午10時，伊亦係將甲基安非他命研磨成粉，和海洛因一起放在煙裡施用，伊前既已因施用海洛因被法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，本件即不應再另行判處刑罰云云。經查：
㈠、被告於前揭時、地向姓名年籍不詳綽號「阿東」之成年男子以4,000元之代價，分別購得上開扣案之第一級毒品海洛因
3包及第二級毒品安非他命1包，被告即自斯時起迄至上開時、地被警查獲為止，持有扣案毒品之事實，除據被告於偵查中及本院審理時坦認不諱，且被告為警查獲時所扣得之白色粉末3包及透明結晶體1包送分別送往法務部調查局及臺灣檢驗公司鑑定結果，確認其分別係第一級毒品海洛因(合計淨重0.29公克)，及第二級毒品甲基安非他命(淨重0.19公克，取樣0.015公克鑑定用罄，驗餘淨重0.175公克)，有海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、法務部調查局96年1月21日鑑定書，及臺灣檢驗公司95年12月25日第CH-2006/C0668號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑(見95年度毒偵字第7684號卷第14至23頁、第68頁、第57頁)，故上開事實，洵堪認定屬實。
㈡、而被告於查獲當日，經警採尿送驗結果，其尿液呈鴉片類陽性反應，而安非他命類(包含安非他命及甲基安非他命)經初步檢驗結果，呈陰性反應，則有海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、臺灣檢驗公司95年11月16日第CH-2006/B0759號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可佐
(見偵查卷第28頁、第43頁)。該檢驗中心係先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，若尿液中海洛因代謝物嗎啡或甲基安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百此為本院職務上已知之事實。再甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（96小時），亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示綦詳。被告辯稱其於查獲當日上午10時有將海洛因及甲基安非他命混合放進香菸內施用云云，惟核其前於警詢時，係供稱其將海洛因及甲基安非他命加水稀釋後，以針筒注射之方式一起施用云云(同上偵查卷第11頁)，前後供述已有不一，況且，倘被告所辯上情為真，揆諸前揭函釋意旨，被告於查獲當日下午5時36分許經警採集其尿液送驗，鑑定單位於鑑驗時當可驗出被告之尿液中甲基安非他命及安非他命呈陽性反應，惟該公司於對被告之尿液進行初步檢驗時卻係呈甲基安非他命陰性反應(亦即其安非他命類濃度未達500ng/ml)，足認被告前揭辯稱有同時施用海洛因及甲基安非他命云云，與事實不符，顯係事後卸責之詞，不足為採。
㈢、再被告因該次採尿送驗結果呈海洛因陽性反應，其並自承有於查獲當日上午10時施用海洛因之行為，經本院以95年度毒聲字第2439號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施內毒品之傾向，復經本院以96年度毒聲字第560號裁定送強制戒治，於97年1月4日停止其處分之執行，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第108號為不起訴處分確定，而上開扣案之第一級毒品海洛因3包，則經本院以99年度聲字第2233號裁定沒收銷燬確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院以95年度毒聲字第2439號裁定、96年度毒聲字第560號裁定及臺灣板橋地方法院檢察署97年度戒毒偵字第108號不起訴處分書各1份在卷(同上偵查卷第45、61頁)，是以，被告雖係同時向「阿東」購入扣案之海洛因及甲基安非他命而持有之，惟被告施用海洛因之行為，既經檢察官為不起訴處分確定(其施用前持有海洛因之低度行為，則為施用之高度行為所吸收)，而不起訴處分並非法院之判決，被告同時持有第一級毒品及第二級毒品之行為，即無想像競合犯之裁判上一罪之關係可言，故其本案持有第二級毒品由檢察官另行偵查起訴，於法並無違誤，被告辯稱前已被法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，本案不應再予處罰云云，即有誤會。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審以被告係因犯竊盜案件，經本院以95年度易字第1025號判決判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以96年度上易字第374號判決駁回上訴而告確定，再經法院裁定減刑為有期徒刑4月，如易科罰金以銀元
300元折算1日確定，而於96年12月18日易科罰金執行完畢，因認於被告本案持有第二級毒品之罪(本案犯罪時間：95年11月10日)構成累犯，似有未洽，再本案被告犯罪時間既在96年4月24日以前，原審漏未依法予以減刑(詳下述)，於法亦有未合，故被告執前詞上訴，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。爰審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康至鉅，而為國法所厲禁，被告猶漠視法令之禁制，恣意持有毒品甲基安非他命，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查被告本件犯罪在96年4月24日以前，所犯之上開罪名，復無不得減刑之例外情形，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應依該條例之規定，減輕其宣告刑二分之一，併諭知其易科罰金之折算標準，以示儆懲。至扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重
0.175公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。又包裝上開毒品之外包裝袋1只，僅係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離，亦係被告所有供其犯本案持有第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第十三庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官黃文儀中華民國99年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。