臺灣新北地方法院102年度訴字第701號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第701號刑事判決

裁判日期：民國102年08月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第701號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告施尚辰指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第6873號），本院判決如下：
主文施尚辰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑 伍年 肆月。未扣案行動電話壹支（ＩＭＥＩ序號：000000000000000號，不含晶片卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、施尚辰（綽號「弟弟」）明知愷他命係毒品危害條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話（IMEI序號：000000000000000號，所插入之門號0000000000號行動電話晶片卡為其不知情母親 楊淑珍 所申辦），與 林峰義 使用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫後，相約於民國101年2月18日晚間見面，施尚辰於101年2月18日晚間9時38分許，自高鐵臺中站搭乘高鐵北上，於同日晚間10時24分許，與林峰義在新北市○○區縣○○道○段○號板橋車站見面，雙方見面後，施尚辰即以新臺幣（下同）5,000元代價，販賣第三級毒品愷他命1包（扣案淨重9.4670公克，經取樣0.0005公克鑑驗用罄，驗餘淨重9.4665公克）予林峰義，並約定林峰義下次見面時再行給付上開價金，交易完成後施尚辰復旋即返回臺中。嗣因林峰義在網路上散布販賣愷他命之訊息，經 警喬 裝成網友與林峰義取得聯繫後，於101年2月19日晚間6時許，在新北市○○區○○路○○○號與林峰義見面後，旋表明員警身分，林峰義乃未能賣出愷他命而不遂，員警復徵得林峰義之同意，自林峰義身上搜索扣得上 開愷 他命1包及MOTOROLA牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），其後林峰義在偵查、審判中對於其上開意圖營利販賣第三級毒品未遂之犯行，均自白不諱，復具狀向臺灣新北地方法院檢察署檢察官告發其本件扣案愷他命之來源為施尚辰，因而查獲上情（林峰義所涉販賣第三級毒品未遂罪，業經本院以
101年度訴字第1840號〔下稱另案〕判處有期徒刑10月、緩刑4年確定）。
二、案經林峰義告發後經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、證人林峰義於警詢時之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人林峰義於偵查及本院審理時皆經傳喚到庭作證，偵、審所為之證言較其先前於司法警察調查中所為之陳述更為詳盡（詳後述），且其於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第15
9條之2所定之情形，辯護人復具狀代被告爭執該證據之證據能力（見本院卷第33頁反面），揆諸前揭說明，本件證人林峰義先前於警詢所為之陳述核無證據能力，自不得作為本案判斷之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。除上開證據外，本案判決所引用其餘具傳聞性質之證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均不爭執（本院卷第22頁反面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告固承認有於上開時、地與林峰義見面之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：當天我從臺中北上到板橋車站與林峰義見面，是因為林峰義說要還我錢，但是見面後，林峰義又說錢不夠，最後也沒有拿錢給我，我們聊了30幾分鐘後就分開了，我沒有拿愷他命給林峰義云云（見本院卷第22頁）；辯護人則辯以：本件並未扣得相關證據，亦無相關監聽譯文可佐，尚難僅憑證人林峰義有瑕疵之指述，遽認被告有販賣愷他命之犯行等語（見本院卷第55至56、63至65頁）。經查：
（一）被告與林峰義有於101年2月18日晚間10時24分許，在板橋車站見面乙節，業據被告坦認在卷（見102年度他字第
735號卷第29頁），核與證人林峰義於偵查及本院審理時證述情節相符（見102年度他字第735號卷第27頁；見本院卷第37頁反面），且依被告所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄所示，被告於上開時間通話之基地台位在新北市○○區縣○○道○段○號B1，此有上開門號通聯紀錄1份在卷為憑（見101年度偵字第5724號卷第36頁反面至37頁）。是被告有於上開時、地與林峰義碰面之事實，首堪認定。
（二）被告與林峰義於上開時、地見面後，被告有以5,000元之代價，販賣愷他命1包與林峰義之事實，業據證人林峰義於偵訊時證稱：警方於101年2月19日晚間6時10分，在中和員山路在我身上扣到的愷他命，是我跟被告買的，購買的經過是我先打電話跟被告說有事情找他，因為我之前有跟被告聯絡過，所以我跟被告說有事情，他就知道我是要愷他命，當時是晚上，我們約在板橋火車站見面，見面時被告就拿愷他命給我，我跟被告約定之後再給他5,000元等語（見102年度他字第735號卷第27頁）；復於本院審理時證稱：我有於101年2月18日晚上，和被告相約在板橋車站見面，我跟被告見面的目的是為了要買愷他命及還被告錢，見面後我跟被告說我要愷他命，被告就從身上拿出1包愷他命給我，價格5,000元是被告決定的，當天我沒有付愷他命的價錢，我跟被告說欠他愷他命的錢下次再還等語（見本院卷第37至49頁）。查證人林峰義上開證述內容，其對於與被告相約方式、見面時間、地點，均與被告所使用之上開門號行動電話通聯紀錄所示情形相符，此有上開通聯紀錄在卷可參；又其證述向被告購買愷他命之數量、價格、是否已給付價金等重要情節，前後供述始終一致；且其於偵查、審理到庭受訊、交互詰問時，均經具結擔保其證詞之可信性，被告復同在偵查庭或法庭而隨時得以對質，足徵證人林峰義上開證詞內容具有高度可信度。
（三）又林峰義於101年2月8日至17日間，透過MSN通訊軟體及使用門號0000000000號行動電話傳送文字訊息之方式，主動向喬裝成網友、暱稱「Simplelife」之員警（下稱員警）表示販賣愷他命之意，並與員警談妥愷他命交易價格及數量後，林峰義為取得愷他命轉售，即以其門號0000000000、0000000000號行動電話，與被告所使用門號0000000000號行動電話取得聯繫，相約在上開時、地見面，待被告售予愷他命後，林峰義再與員警約定交易時地， 嗣林峰義 依約於101年2月19日晚間6時許，前往新北市○○區○○路○○○號前時，為警當場查獲，並扣得上開愷他命
1包等情，業據證人林峰義於偵訊時及以另案被告身分於本院另案審理時分別證述及自白明確在卷（見102年度他字第735號卷第28頁；本院另案卷第22至24頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局中和第二分局員山派出所員警與林峰義間之MSN對話視窗畫面與行動電話簡訊畫面共15張及被告所使用上開門號行動電話1份在卷可查（見101年度偵字第5724號卷第9至10頁反面、第13至16頁、第32頁反面至39頁）。觀諸上開林峰義與員警彼此間所傳送簡訊畫面，輔以林峰義另案為警查獲經過，可知林峰義與員警商談交易愷他命之過程為：林峰義於101年2月11日向員警確認原訂翌日交易是否有變數；嗣於2月12日向員警表示其上游出了點狀況，經其向上游確認後，其上游不在臺北，必須延至星期五（即2月17日）之後始能交易；嗣林峰義於2月17日再向員警確認交易時間，最後始敲定於2月19日交易等情（參101年度偵字第5724號卷第15頁反面、16頁正面），而比對被告所使用門號0000000000號行動電話通聯紀錄，顯示被告與林峰義平日僅有3、4通以下之零星通話，卻於101年2月11日、12日、17日及18日有明顯異常頻繁之聯絡情形，且細析被告與林峰義在上開特定日期之通話時間，均恰集中於林峰義與員警聯絡毒品交易時之前後時段，足徵林峰義言談間所提及之毒品上游即指被告無訛。此外，林峰義與員警商討過程中，亦提及其毒品上游不在臺北，須待其毒品上游北上後，始能進行交易等情，亦與被告平日生活起居均在臺中之活動範圍相符；況觀以林峰義與員警商談毒品交易過程中，林峰義因尚未向上游取得愷他命，而被迫不斷延緩交易時間，待被告專程北上與林峰義見面後，林峰義始與員警確定最終交易時、地等情，顯見證人林峰義證稱其另案為警查扣之愷他命，係向被告所購得，應與事實相符，堪予採信。
（四）對被告及辯護人辯解不採之理由：
1、被告辯稱林峰義先前有向其借錢，其於上開時、地與林峰義見面，係因林峰義稱要還錢，其因亟需用錢，才趕往與林峰義見面云云。然查，被告於偵訊時原陳稱：101年2月18日當時我人在家中，不在臺北等語，待檢察官表示其當日通聯紀錄所示基地台情形曾出現在板橋車站，被告始改稱：當天北上是為了要找女朋友，我有跟林峰義見面一下，到11、12點左右就去找我女朋友，我在我女朋友那邊待了3、4個小時，就回中部等語（見102年度他字第73
5號卷第28、29頁）；復於本院準備程序中供稱：當天我北上目的主要是找我女朋友，我坐客運到臺北轉運站，先坐計程車去信義區找我女朋友，我和我女朋友見面1、2小時後，我坐計程車到臺北轉運站，再坐統聯去板橋車站和林峰義見面，林峰義原本說要還我錢，見面後又說錢不夠，我們聊了30幾分鐘就分開了，我再坐客運回臺中，大概6、7點回到臺中等語（見本院卷第22頁）；嗣於本院審理中再改稱：101年2月18日當天我原先在臺中，林峰義打電話給我說要還我錢，我急著要用錢，才坐高鐵北上，我上來臺北是要跟林峰義拿錢，順便去找女朋友，我跟林峰義約在板橋車站見面，但見面後，林峰義一毛錢都沒給我等語（見本院卷第52至54頁）。觀諸被告上開所述，其對是否曾於101年2月18日北上與林峰義見面、其北上目的為何、如何北上、與林峰義見面前後是否有與其女友見面等情，前後供述明顯矛盾，是其所辯，已難遽信。再依被告所使用上開門號通聯紀錄基地台位置顯示，被告於
101年2月18日晚間9時38分許自臺中搭乘高鐵北上，於同日晚間10時20分許，抵達板橋車站與林峰義見面，隨即立刻返回臺中，此有上開通聯紀錄在卷可按。可知被告辯稱其與林峰義見面前後有與其女友碰面云云，與事實顯不相符。顯見其謊稱其北上目的係為了與女朋友碰面，無非係為模糊焦點、隱匿案情之飾卸之詞，不足採信。
2、又被告於本院審理時自稱：101年2月18日是林峰義一直打電話、一直煩，說有事情要找我、要還我錢，我才北上跟林峰義見面，結果見面後林峰義還是沒有給我錢，林峰義這個人在臺中就是這樣，每次都只出一張嘴說會還錢，最後都還是沒還等語（見本院卷第52至54頁），則依被告所述，其既已知悉林峰義信用不佳，經常約定還款後又藉故拖延，其對林峰義反常主動表示願意還款，自當有所懷疑，況現今金融機構林立，資金款項收付方式多樣，苟被告非迫於必須親自出面交付毒品與林峰義，其為避免花費無謂通勤時間與交通費用，大可指示林峰義透過匯款或轉帳方式清償債務即可，何以捨此方式不為，反自行負擔高額交通費用，於夜間匆匆搭乘高鐵北上與林峰義見面，任由林峰義繼續積欠款項、分文未還，其再匆匆返回臺中，顯見被告所辯，實與常情有悖，難以憑採。
3、至被告及辯護人辯稱：本件係因被告曾向林峰義催討債務，其等2人因此發生爭執，有所糾紛，林峰義始因此挾怨報復，不能僅因林峰義另案經法院認定其已供出毒品來源而予以減刑，即對被告作不利之認定云云。然查，林峰義為警查獲時，雖曾一度供出其毒品上游為綽號「弟弟」之人、使用門號0000000000號行動電話，惟經員警調閱被告相片予林峰義指認時，林峰義卻予以否認等情，有新北市政府警察局中和第二分局偵辦綽號「弟弟」涉嫌違反毒品危害防制條例案偵查報告2份在卷可參（見101年度他字第2005號卷第9至11、72頁），參以證人林峰義於偵查及審理時亦均證稱：我被警察查獲時很害怕，不敢講愷他命跟被告買的，後來因為經過律師建議，我才說出實情等語（見102年度他字第735號卷第27、28頁；本院卷第41至46頁），足徵林峰義本不願被告受到追訴處罰，縱林峰義對被告欠有債務，然林峰義仍不致因此對被告懷恨在心，刻意設詞誣陷。況本件除證人林峰義之指述外，尚有其餘事證足以佐證，足徵證人林峰義證述內容上開非屬虛構，已認定如前，自難僅以被告與林峰義間有所債務糾紛，即據以認定證人林峰義所為證言僅屬誣陷之詞。是被告及辯護人此部分所辯，亦無從憑採。
（五）按第三級毒品愷他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告屬智識正常之成年人，其對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀而言，其若無圖利之犯意，大可直接告知證人林峰義購毒之來源，由證人自行向販毒者購買，其亦可避免因此被查緝法辦之風險。以本件而論，被告與林峰義並無有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險，連夜來回自費搭乘高鐵，而北上親自交付林峰義第三級毒品愷他命之理。是以，本件被告於前揭時、地，販賣愷他命予林峰義之犯行，應有營利之意圖，堪予認定。
（六）綜上所述，被告所辯無非推諉卸責之詞，洵無可採。證人林峰義上開指述核與事實相符，復有上開證據資為補強。從而，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及科刑：
（一）查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，核被告所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其持有愷他命未達第11條第
5項所定之數量，原即不成立犯罪，自無吸收於販賣行為之問題（最高法院99年度台上字第1277號刑事判決意旨參照）。
（二）審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，為一己私利，販賣牟利，所為可能戕害他人健康及身心發展，亦助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，應予非難，另衡諸其販賣數量尚非甚鉅，且尚未取得販毒價金，及其前有詐欺犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，於本案不構成累犯）、自陳具有高中肄業之學歷，智識程度中等，從事服務業而經濟勉可維持之生活狀況（見101年度他字第2005號卷第73頁被告警詢筆錄受詢問人資料），暨其犯後不行使緘默權，反而供詞反覆，飾詞卸責，難認有何悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、95年度台上字第305號等判決意旨參照）；次按犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。查未扣案之行動電話1支（IMEI序號：000000000000000號），為被告所有，業據其陳明於卷（見本院卷第22頁），且係其供本案販毒聯絡所用之物，業已認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至上開行動電話內插之門號0000000000號晶片卡，係被告母親楊淑珍所有，業據被告供明在卷（見本院卷第22頁），並有中華電信資料查詢1紙在卷可查（見101年度偵字第5724號卷第29頁），尚難認該晶片卡屬被告所有，核其性質又非違禁物或法院應義務沒收之物，自無從宣告沒收。另被告雖與證人林峰義約定本次交易愷他命之對價為5,
000元，然證人林峰義尚未給付上開原應交予被告之毒品價金，故難認被告已取得5,000元之販毒所得，揆諸上開判決意旨，尚無從就此部分販毒所得為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林士淳到庭執行職務。
中華民國102年8月1日
刑事第十四庭審判長法官蘇揚旭
法官林正忠法官周宛蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官簡婷瑩中華民國102年8月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。