裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1372號刑事判決
裁判日期：民國102年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1372號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳俊嘉選任辯護人陳敬暐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一零二年度偵字第一四八四一號），本院判決如下：
主文陳俊嘉販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗餘淨重叁點柒公克）沒收銷燬之；扣案之BLUESTAR廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚），沒收。
事實
一、陳俊嘉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍在「UThome網際空間」內之「北部人聊天室」（http://60.19
9.209.72/VIP5D/index.phtml），刊登代號「賣糖ㄉ男孩」為聊天室對象名單，意圖營利以上揭暗語，吸引購毒者上門；員警 賴世融 於民國一百零二年五月三十一日上午七時四十六分許上網巡查時發現，即以代號「心北 阿仁 」詢問「賣糖ㄉ男孩」（即陳俊嘉）有關甲基安非他命買賣價格及重量等事宜，並留下行動電話0000000000為聯繫之用，陳俊嘉遂以行動電話0000000000撥打賴世融上開門號聯絡毒品買賣交易，並於同日下午二時二分發送：「 仁兄 方便的話處理八一，四個11000給你，今天要繳罰金不夠，保證棒的，不好免錢」之簡訊與賴世融，遂約定至新北市○○區○○路二段與忠孝路二段路口進行交易，賴世融於同日下午五時四十分許駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車至上開路口，陳俊嘉前來，並自行坐進上開自用小客車後座，隨即拿出安非他命一包交予賴世融，欲收取對價新臺幣（下同）一萬一千元之際，警員賴世融自始即無購買毒品之意思，表明身份當場逮捕陳俊嘉，而未遂，並扣得甲基安非他命一包（驗餘淨重餘三．七公克）及BLUESTAR手機（含門號0000000000之SIM卡一枚）一具。
二、案經臺北市警察局大同分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。又同法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」此種「擬制同意」，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件。本件卷附證人賴世融提出之職務報告書、於偵查中之證述，係屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，查本判決所引用上揭審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，本院復審酌前開證人陳述之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。
二、另本院所引下列卷內之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故下列文書亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳俊嘉對於上揭販賣第二級毒品未遂之犯行供認不諱，復有卷附證人即員警賴世融之職務報告書、證人賴世融於偵查中之證詞及被告行動電話門號0000000000號與賴世融行動電話門號0000000000號通話錄音譯文、被告與賴世融於上開自用小客車內對話錄音譯文、UThome聊天室對話訊息照片五張可按；扣案之白色結晶物一包，經鑑定含有第二級毒品甲基安非他命成份，驗餘淨重三．七公克，復有臺北市政府警察局一百零二年六月十八日北市鑑毒字第二○五號鑑定書可稽，且有扣案之上揭毒品一包及BLUESTAR手機（含門號0000000000之SIM卡一枚）一具可供佐證，被告自白與事實相符合，堪可採信；且查販賣甲基安非他命事涉重典，苟無利潤可圖，實無任意將大量之甲基安非他命交付或讓與他人之可能，查被告於偵查中供承所販賣之甲基安非他命四公克係向真實姓名不詳綽號「姐仔」之人以八千元購入等語（一零二年度偵字第一四八四一號卷第四十四頁），被告將之以一萬一千元之價格轉售，渠可從中賺取差價三千元以營利，業據被告於偵審中自白，是其主觀上顯有營利之意圖，要無疑義。綜上，本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其取得之證據固難認合法；惟倘司法警察係對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證、逮捕偵辦，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法，且取得之證據資料倘未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院九十七年度台上字第一八八二號、台上字第四九四二號判決意旨參照）。查本案係被告先在UThome網際空間」內之「北部人聊天室」刊登代號「賣糖ㄉ男孩」為聊天室對象名單，意圖以上揭暗語，吸引購毒者上門，員警賴世融在網路聊天室中獲悉後，與被告聯絡確定販賣甲基安非他命之意思後，再向被告佯稱欲購買甲基安非他命，被告果出於販賣甲基安非他命之犯意，並著手於販賣甲基安非他命，雙方約定至新北市○○區○○路二段與忠孝路二段路口，在賴世融駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車內交付毒品、收取價金而進行交易時，經賴世融表明身份當場逮捕，依上開情節以觀，被告原已具有販賣甲基安非他命之犯意，並已實行販賣甲基安非他命之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別，核先敘明。次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，是核被告意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予無購毒意思之警員買受人，而未得逞之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，並應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告持有甲基安非他命之行為係販賣甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。按「犯第四條至第八條之罪者於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。其規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院著有九十八年度台上字第六九二八號判決意旨可資參照），是被告於偵查及審判中均自白被訴之販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告正值青、壯年，身體健全，不思以正途獲取財物，竟在網路尋找買家，販賣甲基安非他命以營利，戕害他人之身心健康，惟被告所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量不多，未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其等惡性及犯罪情節尚非甚重，又被告於偵審中均坦承犯罪，顯有悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度與素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。查扣案之甲基安非他命一包（驗餘淨重三．七公克），經檢驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上揭鑑定書在卷可按，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不論屬於犯人與否，應沒收銷燬之。至於盛裝上開甲基安非他命之包裝袋一個，因送驗包裝袋內會有微量毒品成分殘留，是包裝袋無法完全與毒品析離，應整體視為查獲之第二級毒品，亦應依上揭規定沒收銷燬之；扣案之BLUESTAR手機（含門號0000000000之
SIM卡一枚）一具，為被告所有，用以聯繫本件販毒相關事宜所用之物，迭據被告供承屬實，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，沒收之。
三、起訴書載：被告前因施用毒品案件，經本院以一百零一年簡字第五六七九號判決判處有期徒刑三月，已於一百零二年三月十二日易科罰金執行完畢出監，因認本件構成累犯云云。然查，被告前於一百零一年七月間另犯施用毒品罪，經臺灣士林地方法院以一百零二年度簡上字第十一號判決判處有期徒刑四月確定，二罪經臺灣士林地方法院以一○二年度聲字第七一四號裁定，定應執行刑為有期徒刑五月，依執行指揮書所載，此部分於本院判決時尚未執行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，而刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號判決足供參考，是本件起訴書認應論以累犯，尚與上揭判決意旨未合，難認允當，僅此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中華民國102年8月23日
臺灣新北地方法院刑事第九庭
審判長法官王綽光
法官楊明佳法官張誌洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國102年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。