裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第662號刑事判決
裁判日期：民國99年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第662號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人徐國勇律師
黃育勳律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7461號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並於緩刑期間每月應至財團法人華山社會福利事業慈善基金會為參小時之義務勞務至總時數達壹佰貳拾小時止，緩刑期間付保護管束。扣案第三級毒品愷他命貳拾瓶（驗餘總重肆壹點捌肆陸貳公克）均沒收銷燬，扣案之第三級毒品愷他命塑膠包裝空瓶貳拾瓶均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第3級毒品，不得販賣，於民國99年2月初，因出借新臺幣（下同）1萬元予真實姓名年籍不詳綽號「 阿昌 」之男子，「阿昌」遂交付第3級毒品愷他命20瓶(驗餘含包裝總重41.8462公克)予甲○○作為抵押。其後因甲○○找不著「阿昌」，求償無門，竟意圖營利，起意販賣上開20瓶愷他命抵償債務，並於販賣前自行施用其中部分重量不詳之愷他命，甲○○於99年3月13日晚間6時許，在臺北市○○區○○路3段220巷4號住處，利用網際網路連線上網至「豆豆聊天室」，化名為「K仔」尋找買家。適警員 葉哲豪 執行網路巡邏而化名為「喜歡吃甜的」與之聊天，查覺「K仔」意圖販賣毒品而佯裝交易，雙方談妥每公克愷他命500元、1次購買20公克等情，甲○○並以自有門號0000000000手機連絡葉哲豪，約在臺北市○○○路○段三興鳥園前交易毒品。其後甲○○依約於99年3月13日20時許至三興鳥園前，由葉哲豪先出示現金，甲○○再帶葉哲豪至三興鳥園對面，確認交易地點後，甲○○即自身上左邊口袋拿出裝有 上開愷 他命之香菸盒交付葉哲豪，惟葉哲豪尚未交付金錢即表明身分，致甲○○販賣愷他命未遂，葉哲豪當場並扣得甲○○愷他命20瓶(驗餘含包裝總重41.8462公克）、門號0000000000手機1支含SIM卡1枚。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為2種，1為創造犯意型誘捕，2為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據，最高法院95年度台上字第4538號判決亦同此見解。經查，被告 鍾征康 自承係因阿昌借錢時以扣案之20瓶愷他命(下稱系爭毒品)抵押，其後阿昌欠債未還，又找不著阿昌，所以準備將系爭毒品販賣抵債，並以「K仔」之名義上網尋找買家(偵卷第44頁)，此亦有卷附被告上網於聊天室之列印資料(偵卷第20、21頁)可憑。足認被告於網路聊天室遭員警葉哲豪誘捕之上網前，原即具有販賣毒品之犯意，並非於網路聊天室因司法警察誘捕始生販毒故意；揆諸首揭說明，本件因司法警察誘捕所取得之證據，即有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於本院審理時坦承係因阿昌借款抵押而取得系爭毒品、找不著阿昌始上網販賣系爭毒品抵債、於網路聊天室遭員警誘捕才與之約定交易內容及地點、並於三興鳥園對面交易毒品、將從身上左邊口袋取出裝有系爭毒品之香菸盒交予員警時被查獲等情，此有證人葉哲豪之證言(偵卷第44頁)足稽，並有扣案之第3級毒品愷他命20瓶(驗餘總重41.8462公克）、行政院衛生署食品藥物管理局99年3月29日FDA研字第0990014135號檢驗報告書(偵查卷第51頁）、被告於網路聊天室聊天之列印資料(偵卷第20、21頁)、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第14-16頁)、扣案物照片(偵卷第24、25頁)等在卷可資佐證，應堪信其為真實。按「販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由」、「非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地」、「行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪」，分別為最高法院93年度台上字第1651號、96年度台上字第4860號、92年度台上字第4527號判決之見解。經查：
(一)依被告自承「(問：有何意見？)99年2月初我朋友阿昌，他要跟我借錢，我跟他說我們很少碰面，一見面就要借錢是怎樣，結果阿昌就拿了香煙盒裡面的K他命給我，我借他1萬元，阿昌後來不見了，聽說他跑路了，去他出沒的地方也找不到，我有倒一點點K他命出來用，沒想到我用了之後會想吐，所以我才想說到網路上問一下，有沒有人想要，我就取名為K仔，哪知道一上線喜歡吃甜的這個人，就問我褲子一件多少錢，我說一件600元，他說他要20件可不可以算便宜一點，我就回答他一件500元」(偵卷第44、45頁)、「(問：
你使用網路化名「K仔」用意為何？)一方面要跟人家聊天用一方面要販賣K他命用的」(偵卷第7頁)、「一件」係指愷他命1公克(偵卷第8頁、第35頁)等語，借出1萬元押20瓶愷他命，相當1瓶500元，被告雖非以營利售賣之意圖而買入系爭毒品，而係圖利以外之意思而持有；然當被告起意上網脫手其持有之系爭毒品，且於販賣前已施用部分愷他命之狀況，卻仍以1萬元與葉哲豪交易，明顯具有圖利販賣之意，此亦有證人葉哲豪於偵查中結證稱「(問：本件如何查獲？)....我本來不知道他有賣毒品，是聊天當中是K仔跟我講的，K他命一件多少錢，是他主動跟我講價錢，我本來只是問他有沒有在吃，結果他主動跟我講一件多少錢，....他就叫我留電話給他，他真的有打電話給我，約見面交易，說可以給我20件，談好的價格是一件500元，本來說要賣600元」（偵卷第44頁)等語足資佐證。復因被告先起意圖利始行上網，且又以「K仔」此明顯暗示之名義，足令其他有意購買愷他命上網聊天之人明白其用意，縱事後以500元談妥價格，揆諸上開最高法院93年度台上字第1651號「....於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為....」見解，於被告已先施用部分愷他命卻仍以原本之1萬元脫手，仍無解於被告具有意圖營利而販毒之心理事實。
(二)其次，被告於網路聊天室與誘捕之員警葉哲豪談妥本件愷他命交易之內容(20件)及價格(1件500元)後，主動以手機聯繫葉哲豪約定交易地點在和平西路3段的三興鳥園，雙方見面後，至遲於被告自其左邊口袋拿出裝有系爭毒品的香菸盒時，已屬販賣毒品之著手，就此不僅有被告之自白「....，我就請他留電話跟他聯繫，.....所以我跟他約三興鳥園，我從我左邊的口袋拿出阿昌給我的香菸盒，交給自稱 阿和 的」(偵卷第45頁)等語可參，且有證人葉哲豪證稱「...本來說要賣600元，他跟我約在和平西路3段的三興鳥園，這個地點是他指定的，我們就去埋伏，結果他真的有來，我先把錢拿給他看，他並沒有點，之後就帶我去三興鳥園的對面，問我要在哪裡交易，我說就在這裡，他就從口袋裡拿出香菸盒....」(偵卷第44頁)等語足憑，而依上述最高法院96年度台上字第4860號「...如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地」意旨，被告既已著手販毒，自非意圖販毒而持有毒品之階段。
(三)然而，被告雖已著手販賣系爭毒品，惟據被告所述「...我從我左邊的口袋拿出阿昌給我的香菸盒，交給自稱阿和的，當時他叫我向後，我才知道他是警察，他就把我上手銬，我也沒有反抗」(偵卷第45頁)等語，被告係將系爭毒品交予誘捕之員警，就此被告之自白部分，亦有證人葉哲豪證稱「....他就從口袋裡拿出香菸盒，我一打開發現是K他命，就帶他回派出所，他也沒反抗。」(偵卷第44頁)等語及扣案之系爭毒品等補強證據可稽，證人葉哲豪既以誘捕被告為目的，於被告將置有系爭毒品之香菸盒遞交時予以逮捕，被告販賣毒品之犯行即無既遂可能而屬未遂，此仍有上揭最高法院92年度台上字第4527號判決之見解足資參考。
(四)綜上所述，被告於上網販賣系爭毒品前已具販賣毒品之故意，且具有營利之意圖，其後與誘捕之司法警察交易毒品時，已著手於販買之實行，惟因係與誘捕之警察交易致無法既遂，已屬意圖營利販賣毒品未遂，非僅持有毒品後另行起意販賣之意圖販賣而持有毒品，更非供己施用之單純持有毒品。本件事證明確，被告販賣第3級毒品愷他命未遂之犯行已足認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪。又被告持有上開第3級毒品之低度行為應為其販賣第3級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；而被告販賣毒品尚未至既歲階段，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑；又被告於偵查、審判階段均自白犯行，另依毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，減輕其刑。爰遞減其刑，並審酌被告明知愷他命對於人體有所危害，竟圖一己之私利，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，影響國民身心健康及社會風氣頗深、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑
2年。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮而觸犯刑章，如今已坦承犯行、深具悔意，且本件犯罪後，其後再查無犯罪情事，是被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，且為俾兼收啟新及惕儆之雙效，應命被告於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行事項為妥，除可消弭被告對社會秩序已生之危害外，藉由服務失智、失能、失護之「三失老人」照顧（華山基金會主要宗旨）該義務勞務之踐行過程中，引導其分辨是非對錯，並尊重自己及他人之生命、健康、財產及自由，協助其明瞭如何去珍惜並關懷自己、家人及其他弱勢族群，此不惟可避免短期自由刑之弊病，且可增進公共利益，及達刑罰教化之目的。爰併予宣告緩刑5年，及命被告於緩刑期間每月應至財團法人華山社會福利事業慈善基金會（下稱華山基金會）為3小時之義務勞務至總時數達120小時止，用啟自新；並依刑法第93條第1項第2款規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。另扣案第3級毒品愷他命20瓶(驗餘總重41.8462公克），則依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；而扣案之第3級毒品愷他命之塑膠包裝空瓶，係供被告毒品犯罪所用之物，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案手機1支含SIM卡1枚，因非專供本案犯罪所用，則不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林冠佑到庭執行職務。
中華民國99年5月21日
刑事第四庭審判長法官郭惠玲
法官李桂英法官呂政燁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國99年5月21日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條(販賣毒品罪)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。