裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2883號刑事判決
裁判日期：民國99年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2883號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人顏文正律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第67號，中華民國98年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第19893號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○有罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○所犯附表一主文欄所示之罪，各處附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，附表二所示之物，沒收之，附表二編號一、二所示之物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；附表二編號三、四所示之物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○前㈠於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣 板橋 地方法院判處有期徒刑5年2月、4月，並定應執行刑為有期徒刑5年2月，甲○○不服提起上訴，再分別經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴確定；㈡於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定；㈢於86年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑2年2月，甲○○不服提起上訴，亦據臺灣高等法院駁回上訴確定；㈣於同年間，因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定；㈤於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月確定，經聲請就所犯上開㈢、㈣、㈤之刑定應執行刑為有期徒刑3年確定後，並與上開㈠、㈡所示之刑接續執行，在89年1月20日縮短刑期假釋出監，嗣因該假釋經撤銷而入監執行殘刑，至96年5月27日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係分別業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣及持有，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予 孫書明 、販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○各1次。嗣因臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於偵辦甲○○涉犯其餘施用毒品案件時簽分偵辦，始知悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局偵辦後提起公訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按證人恐因陳述致自己或與其有同法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條亦有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前之刑事訴訟法第186條第3款規定：證人有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。
凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以同法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，應認屬因違背法定程序所取得之證據，而應適用同法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力（最高法院96年度臺上字第1043號判決要旨參照）。經查：本案檢察官於偵查中訊問證人孫書明、乙○○、黃明香是否曾向被告購買毒品，實質上乃係同時訊問證人等本身是否亦涉犯持有或施用毒品之犯行，則依同法第181條之規定，證人等依法均可拒絕證言，然觀之偵訊筆錄，檢察官均未依同法第186條之規定踐行告知義務，即命證人等朗讀結文後為具結，其訴訟程序固有瑕疵，然衡酌本案係因檢察官認被告涉犯有違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑，而依法聲請通訊監察後，再於實施通訊監察之過程中，認被告確有涉嫌販賣毒品予證人孫書明、乙○○、黃明香，乃再依法傳證人等到庭陳述，則被告之犯行本即因實施通訊監察而有遭發覺之或然性，又因本案檢察官主要係為偵查被告之販毒犯行，是縱未對證人等為得具結證言之告知，實質上對渠等之權益尚無何嚴重之侵害，再斟酌毒品危害防制條例之立法目的係在預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆等公共利益之維護等情，認檢察官疏未告知證人孫書明、乙○○、黃明香得行使「拒絕證言權」之違法取得之證據，仍應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項固有明文。本案證人孫書明於偵查中係以證人身分具結陳述，且審判中經原審傳喚到庭，而賦予被告及其辯護人有行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，是證人孫書明於審判外所言，即具證據能力。次按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於第100條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公佈之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程式能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影，然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程式，或得逕認其為無證據能力（最高法院97年台上字第3101號判決參照）。本件證人孫書明部分，經勘驗結果，雖僅有影像，聲音聽不清楚（見本院卷第92頁），然證人孫書明於前揭偵查中所述關於其向被告購買毒品地點、金額、數量，係屬實在，已據其於原審審理時證述在卷（見原審卷第117頁），依前開說明，亦難因該錄音不清楚，即謂無證據能力。被告雖聲請傳喚證人孫書明以證明其偵訊筆錄係受脅迫、利誘下所為，然證人孫書明於偵查中所述核與其於原審審理時所述並無不符（詳後述），苟證人孫書明於偵查中受有脅迫、利誘，自不可能於原審審理時猶為相同之陳述；況證人孫書明於偵查中並未受到檢察官的威脅，亦據其於原審審理時證述：「因為地檢署檢察官播放監聽錄音給我聽，說是否為我的聲音，又說可以比對聲紋，而且確實是我的聲音，我就承認，並且說是向被告購買海洛因，我並沒有受到檢察官的威脅」等語甚明（見原審卷㈠第119頁），是就此部分已無再訊問證人孫書明之必要。按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196條所明文規定。查證人孫書明由原審合法訊問，且於訊問時予檢察官、被告辯護人交互詰問，其陳述已臻明確，別無訊問之必要，依上開規定，自不得再行傳喚，附此敘明。至證人孫書明於警詢中所為之供述，則亦係被告以外之人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，而被告及其辯護人復均否認其證據能力，且此部分筆錄核無同法第159條之2至第159條之5等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159條第1項之規定，即無證據能力。
三、再按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159條之1至之4中傳聞法則例外之情形，是證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，且認證人於警詢中所為之陳述，顯與其於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符，又可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則以採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，業如上述。準此，本案證人黃明香於原審審理時，原審已依檢察官之聲請，傳喚證人黃明香接受交互詰問，已賦予被告之對質詰問權，且經認為證人黃明香部分於警詢及偵查中所述與其於本院審理中有所不符，且先前部分之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），並為證明本案被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，並非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度臺上字第2799號判決意旨可資參照）。又按被告有與證人對質或詰問證人之權利，此項對質、詰問權為憲法保障之基本人權，乃被告重要之訴訟防禦權利。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言。如檢察官於偵查中訊問證人程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，其證據容許性即有疑義（最高法院95年度台上字第6174號判決要旨參照），則反面推之，若因證人具有同法第159條之3各款所定情形之一，縱該證人於偵查中向檢察官為陳述時，並未賦予被告或其辯護人行使反對詰問權，其所為之陳述仍應具有證據能力。準此，本案證人乙○○於原審及本院審理時均經傳喚、拘提未到，堪足認證人乙○○確有於審判中所在不明而無法傳喚之情形，且該證人前於警詢、偵查中所為有關被告販賣毒品予伊事實之陳述，其訊問之原因、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供情事，是堪信所述為證人乙○○之意，已足確保具有外部信用性之特別情況，復此屬檢察官為證明犯罪事實存否所必要之證據，自應有證據能力。
五、除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於法院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、撤銷改判部分（即有罪部分）：
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承有於如附表一所示之時間、地點，分別交付第一、二級毒品予孫書明及乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊只幫孫書明及乙○○向他人調取毒品後，再以原價轉讓，並未從中營利，且孫書明於警詢時已否認向伊購買毒品，到檢察官訊問時才稱有向伊購買1次海洛因，但對於交易毒品過程、地點及重量等均無法詳細陳述，顯見其於偵查中所述不可採信，且依孫書明於原審時之證詞，伊僅是無償轉讓第一級毒品，而非意圖營利而販賣第一級毒品，另乙○○未經詰問，其證詞無證據能力云云。經查：
㈠就販賣第一級毒品予孫書明部分：
⒈被告有於如附表一編號一所示之時間、地點，販賣第一級毒
品海洛因予孫書明之情，業據證人孫書明於偵查及原審審理時分別具結證稱：「（你是否有跟甲○○買過毒品？）是」、「（《提示6月1日1522監聽譯文》『B：我要一張。A：我們現在沒空，要一小時之後。B：好』這對話中說我要一張是什麼意思？）就是我要跟他買1,000元的海洛因」、「（《提示6月1日1522監聽譯文》『B：我拿到了，我在建國東路。A：喔。B：我跟你說差10塊。A：那沒關係啦，不要差太多就好。B：好』這段對話是什麼意思？）這一次是我本來要跟他買毒品，可是我錢不夠，我就跟他說我錢已經湊足了，還差10元才有1,000元，但是那次我身上只有950元，我是騙他說我只有差10元，實際上是差了50元」、「（那這次甲○○在那裡交毒品給你？）我忘了，可是一般都在體育館的範圍，這次我的確有跟他交易毒品。我給他950元，他給我一小包海洛因」、「（有一次甲○○交給你毒品都是你打電話《6月2日》的當天嗎？）是」（見他字卷第112頁至第
113頁）；「（你在97年或其他時間向被告購買過海洛因？）曾經有向被告買海洛因，但時間我現在忘記了」、「（『提示證人他字卷第103頁監聽譯文》這通電話是否是你要向被告購買毒品海洛因？）是，我打這通電話就是要跟被告買海洛因」、「（該次交易金額以及海洛因的重量各若干？）就是1,000元差10塊錢，海洛因是一包，重量我不清楚」、「（《提示證人同上卷第114頁偵訊筆錄》你在偵查中就該次交易地點，你稱一般都是在體育館的範圍，另外又稱該次的確有跟被告交易毒品，但是給的是950元，被告給你一小包，該段證述是否屬實？）實在」、「（你方才不是稱1,000元差10塊錢，而你在該次偵查中實際上是差了50元，而你他只差10元，究竟實情為何？）就是如同我在偵查中所言，就是這一次，電話裡面說差10元，實際上是差50元，我是騙被告的，但最後950元被告還是同意賣給我」、「（方才所述交易買賣海洛因毒品的日期是否就是在通聯紀錄的那一天？）是，就是我跟被告通聯的那一天」等語綦詳（見原審卷第116頁反面至第117頁反面），前後所述相符，並無齟齬，且被告與證人孫書明間有上開如附表一編號一所示之通話內容，亦有被告所不爭執之通訊監察譯文在卷可稽（見原審審訴字第44頁、他字卷第102頁至第103頁），互核相符，應堪信為真實。又被告於本院審理時雖聲請調取通訊監察中其與孫書明通訊之基地臺位置，以證明其並未到桃園體育館與孫書明交易毒品（見本院卷第162頁），然被告提起本件聲請時間（99年3月26日）與前開通訊監察時間（97年6月2日）相距已逾6月以上，而電信公司保留通聯紀錄期限為6月，逾此期間，即無從調取，為本院因職權所知之情事，況本件此部分事實已明，是本院認無再調取此部分資料之必要。另被告於原審準備程序中亦不否認與孫書明間有前揭通訊監察內容之對話，且證人孫書明於警詢時所述，並無證據能力，均已如前述，是被告以孫書明於警詢中證稱從未打電話給伊，而於偵查中證稱有打電話給伊不符，聲請勘驗孫書明前揭通訊監察錄音云云（見本院卷第162頁），亦無必要，均附此敘明。
⒉證人孫書明固於原審審理時另證稱：伊係透過被告代調海洛
因，並非直接向被告購買云云，然衡諸依社會觀念，「直接向他人購買」，與「託他人購買」兩者之間，乃係不同之事實，一般人於描述之過程中，應會加以區別，而不致有所混淆，再參以證人孫書明於同日審理時亦證述：伊知悉販賣毒品係屬重罪等語（見原審卷第118頁反面），苟其係透過被告代為調取毒品，一開始即應陳明係代調而非買賣，應不致無端證稱伊係向被告購買毒品海洛因而誣陷被告；又觀諸證人孫書明於偵查及原審審理時均明確指稱伊於前揭時地係向被告購買海洛因，已如前述，嗣因辯護人於交互詰問時詢以「對於被告陳述他是幫你調取毒品，沒有賺差價，有何意見？」後，始答稱「被告也是這樣跟我講，他說沒有賺差價」等語（見原審卷第118頁），難謂無附合之虞；況如被告於前揭時地僅係為孫書明調取海洛因毒品，則證人孫書明要無隱瞞僅存現金950元之事實，並向被告佯稱差10元，最後才告知950元之必要，顯見證人孫書明與被告於該次交易第一級毒品海洛因之際，主觀上即係基於向被告購買之意思。證人孫書明此部分證詞尚不足憑為被告有利之認定。被告辯稱證人孫書明已於原審審理時證稱伊僅是無償轉讓第一級毒品，而非販賣云云，並無足取。
⒊又證人孫書明於警詢時之陳述，無證據能力，雖如前述，然
此僅係指禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，並非不得作為證明其他證據證明力之彈劾證據。本件證人孫書明固於警詢中否認曾向被告購買毒品，然該證人於警詢中之陳述，係因證人之外甥在場，伊不想讓外甥知道一節，業據證人孫書明於偵查中證述甚明（見他字卷第114頁），而孫書明於偵查中及原審公開審理時所述關於有於前揭時地向被告購買第一級毒品海洛因之情節相符，已如前述，堪認其於偵查中並未受有不正訊問情事，自不得僅因證人孫書明之警詢與偵查中所述不符，即謂其於偵查中之證詞不可採信。故被告辯稱孫書明於警詢時已否認向伊購買毒品，到偵查時才稱有向被告購買海洛因，卻對於交易毒品過程、地點及重量等均無法詳細陳述，顯見證人孫書明於偵查中所述不可採信云云，自無可採。
㈡就販賣第二級毒品予乙○○部分：
⒈被告另有於如附表一編號二所示之時間、地點，販賣第二級
毒品甲基安非他命予乙○○之情，業據證人乙○○於警詢及偵查中分別證稱：「（吸食毒品者所提到之暗語『男生』、『女生』、『硬的』、『軟的』、『石頭』等是指何意思？）男生、硬的、石頭是指安非他命，女生、軟的是指海洛因毒品」、「（吸食毒品者所到之暗語4之1、8之1是指何意？）是指重量4之1錢（0.9公克）、8之1錢（0.45公克）」、「（警方於甲○○販賣毒品案，通訊監察中得知，你以你所使用之0000000000、0000000000、0000000000電話門號與綽號「羊仔」之甲○○所使用之0000000000、0000000000電話門號時常連絡，電話中提及「男生、女生」、「石頭、4分之1」等話語，是指何意？）是安非他命、海洛因毒品還有重量」、「（你是否有跟『羊仔』之甲○○購買過毒品？）有，我有跟「羊仔」之甲○○購買過安非他命及海洛因毒品」（見他字卷第156頁）；「（《提示96年11月28日通訊監察譯文》這次拿一個石頭是指買多少？）安非他命4,000元重量1公克」等語甚明（見他字卷第176頁），且被告與證人乙○○間有上開如附表一編號一所示之通話內容，亦有被告所不爭執之通訊監察譯文在卷可稽（見原審審訴字第44頁、他字卷第163頁），互核相符，亦堪信為真實。
⒉被告雖辯稱伊係代乙○○向他人調取毒品云云，然證人乙○
○於警詢及偵查中均明確證稱其係向被告「購買」毒品，並無任何透過被告向他人調取毒品之相關語句，且「直接向他人購買」，與「託他人購買」兩者之間，係不同之事實，一般人應不致有所混淆，已如前述，被告此部分所辯，顯係事後卸責之詞，要無足採。至證人乙○○前揭警詢及偵查中之證詞具有證據能力，已如前述，是被告辯稱乙○○於警詢及偵查中之證詞，因未賦予被告對質詰問之機會，應不具有證據能力云云，即無可取。
㈢被告於原審審理時雖又辯稱證人孫書明、乙○○均未因本案
而經檢察官就渠等施用或持有毒品之犯行予以起訴，自不能證明其有販賣毒品予渠2人之事實，然按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳，另甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。查證人孫書明、乙○○因本案接受警詢及偵訊之時間分別為97年7月14日及同年8月4日，均已距前揭孫書明、乙○○向被告購得毒品時間甚久，依前揭說明，已無從進行檢驗，檢察官自難因此進行偵辦，故縱孫書明、乙○○未因上開向被告購得海洛因、甲基安非他命施用而遭訴追，亦難憑此遽認被告並未分別於前揭時地販賣海洛因、甲基安非他命予孫書明、乙○○。
㈣本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第一
級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第一級毒品、第二級毒品，分別可處死刑及無期徒刑、無期徒刑及七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元、七百萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因、甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。證人孫書明固於原審審理時證稱被告並未賺伊差價云云，然依證人孫書明所述：「（對於被告陳他是幫你調取毒品，沒有賺差價，有何意見？）被告也是這樣跟我講，他說沒有賺差價」、「（所以你的認知不是跟被告買毒品，而是透過被告代購毒品？）是的，就是透過被告，被告找別人去買毒品，再拿給我，被告有跟我說他沒有賺差價，應該是這樣，被告應該不會騙我」等語（見原審卷㈠第118頁），顯見證人孫書明所謂被告未賺取伊差價，係由被告告知，並非證人孫書明自行比較價格後知悉，況證人孫書明此部分關於係請被告代調毒品之證詞，並無可採，已如前述，是證人孫書明此部分所述，亦難憑為有利於被告之認定。故被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。㈤綜上所述，被告所辯，應係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第4條第1項、第17條已於98年5月20日修正公布，並於公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。是本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業已修正公布並施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正後毒品危害防制條例之規定。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款規定之第一、二級毒品。核被告所為，係分別犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為2次販賣第一、二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再被告前於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5年2月、4月，並定應執行刑為有期徒刑5年2月，被告不服提起上訴，再分別經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴確定；㈡於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定；㈢於86年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑2年2月，被告不服提起上訴，亦據臺灣高等法院駁回上訴確定；㈣於同年間，因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定；㈤於同年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月確定，經聲請就上開㈢、㈣、㈤所示之刑定應執行刑為有期徒刑3年確定後，與上開㈠、㈡所示案件所處之刑接續執行，在89年1月20日縮短刑期假釋出監，惟因假釋經撤銷而入監執行殘刑，至96年5月27日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。按修正前毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告等販賣海洛因僅一次，金額及數量均非鉅，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法就罰金刑部分先加後減之。
四、原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，原判決未及比較適用，容有未洽；又毒品危害防制條例第4條第2項法定刑中關於無期徒刑部分亦不得加重，原判決遽謂該罪均應依累犯規定加重其刑，亦有不當。被告猶執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告除自身施用毒品外，更基於營利意圖，分別販賣海洛因、甲基安非他命毒品予孫書明、乙○○施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，復於犯後矢口否認犯行，未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，及兼衡其因本案販賣毒品之利得尚非鉅大等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又未扣案如附表二編號一、二所示之行動電話各1具（均含SIM卡1張），係被告所有，且分別為供其犯如附表一編號一、二所示犯行所用之物；而如附表二編號
三、四所示之販賣毒品所得，則係屬被告因犯罪所得之財物，均應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。惟因如附表二所示之物均未據扣案，故併諭知如附表二編號一、二所示之物，如全部或一部不能沒收之，追徵其價額；如附表二編號三、四所示之販毒所得，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
乙、上訴駁回部分（即無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於97年5月27日，在黃明香以門號「0000000000」行電話傳送「大哥：我是妹仔啦！打給我好嗎！」之簡訊內容後，即相約於同日在桃園縣龜山鄉龜山陸橋旁之果菜市場內，以4,000元至4,500元之價格，販賣1公克之甲基安非他命予黃明香，因指被告就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例要旨可資參照。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號亦著有判例意旨可資參照。再依刑事訴訟法第154條所規定之無罪推定原則及證據裁判原則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使。若無足可證明被告從事犯罪構成要件之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及之某項罪名，而依其自辯過程蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。
三、檢察官指被告就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以㈠證人黃明香於警詢及偵查中之陳述；㈡通訊監察書及通訊監察譯文為其主要論據。訊之被告則堅決否認有何販賣毒品予黃明香之犯行，辯稱：該通簡訊並非黃明香所傳送，是黃明香於警詢及偵查中陳述傳送該簡訊之目的係為向伊購買毒品，顯非事實，又證人黃明香嗣並未於本案因施用或持有毒品而經檢察官起訴，足徵伊確未販賣毒品予黃明香；辯護意旨則略以：依證人黃明香於法院審理中之證述，並未曾直接向被告購買毒品，而均係透過證人乙○○，是證人黃明香證述有關被告販賣毒品予他人一節，乃係屬傳聞證據，自不得遽以證明被告犯罪等語。經查：
㈠被告所使用之0000000000號行動電話於97年5月27日有接獲
來自0000000000號行動電話之簡訊通知「大哥，我是妹仔啦，打給我好嗎？」等語，固有該通訊監察譯文在卷可稽（見他字卷第122頁）。而證人黃明香雖於警詢及偵查中證稱：
上開簡訊係伊傳送，伊向被告購買1克甲基安非他命，價格為4,000元至4,500元不等，事後被告在伊兄乙○○陪同下龜山陸橋旁邊的果菜市場拿給伊等語（見偵字卷第34頁、他字卷第143頁），然其又於警詢及偵查中復均證稱：伊實際上並無被告之聯絡電話，需透過乙○○始得聯絡被告等語在卷（見偵字卷第35頁、他字卷第143頁），則關於其係直接傳送簡訊向被告購買毒品，或係透過乙○○，即前後互有矛盾而有不符。再參以證人黃明香於原審審理時所述：伊並未直接與被告接觸、聯絡，都是透過乙○○幫忙購買毒品，所以交易毒品過程都是聽乙○○轉述，而乙○○也只有跟伊說，販賣毒品之人為「羊仔」，伊不確定「羊仔」是否即為在庭被告；又上開簡訊非伊傳送，因伊與被告間無聯絡，伊先前在警詢及偵查中說是伊傳的，是因警詢時，員警表示伊綽號係「妹仔」，該簡訊是伊所傳送，而伊當時係借提出所製作筆錄，深感緊張，所以才說是伊傳的，並再於偵查中為相同陳述等語（見原審卷㈠第55頁），是證人黃明香關於有無與被告接觸交易、上開簡訊是否其傳送等等，於警詢、偵查及原審審理時所述前後更是不一，已非無疑。
㈡又證人黃明香於警詢、偵查及原審審理時雖均有證稱伊是透
過伊兄乙○○向被告購買毒品，然如屬實，則上開簡訊應係乙○○代傳，惟乙○○本身亦有向被告購買毒品，已如前，苟其要代傳該簡訊以幫黃明香購買毒品，並非不可以自己名義為之，實無特地以「妹仔」名義請被告回電之必要，況證人乙○○亦否認知悉上開0000000000號行動電話為何人使用，且亦不能確認該簡訊係伊妹黃明香所傳送（見他字卷第178頁），再徵諸上開0000000000號行動電話之申請人係陳有億，有該行動電話申請人查詢表一件在卷可稽（見原審卷㈠第82頁），並非乙○○或黃明香，另參以卷附通訊監察譯文，亦無乙○○或黃明香以該0000000000號行動電話與被告通話之紀錄，顯尚無佐證足徵該行動電話係乙○○或黃明香所使用，故上開簡訊尚難僅憑證人黃明香前開於警詢及偵查中所述，遽認係乙○○或黃明香傳予被告購買第二級毒品甲基安非他命之用。是證人即員警 鄭敬永 於原審審理時固到庭證稱黃明香於警詢時確有證稱上開簡訊係伊所傳，要向被告購買毒品等語在卷（見原審卷㈡第35頁反面至第38頁），然因證人黃明香之證言已前後矛盾不一，且憑為佐證之上開簡訊，亦難認係證人黃明香自己或透過證人乙○○所傳送，縱證人黃明香確有於警詢及偵查中證稱伊是以上開簡訊向被告購買毒品，亦難認該等陳述係屬真實。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴販賣第二級毒品予黃明香犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告此部分犯罪。原審以不能證明被告此部分犯罪，而就此部分為被告無罪之判決，並無違誤。檢察官以被告犯行業據證人黃明香於警詢及偵查中證述在卷，此並據證人鄭敬永證稱黃明香確有該等陳述甚明，且證人黃明香與被告並無仇怨，自無設詞構陷之理，並有上開簡訊之通訊監察譯文在卷可稽，可徵證人黃明香於原審審理時翻稱伊沒有直接與被告交易毒品云云，不可採信等等為由，指摘原判決不當，然本件就被告販賣第二級毒品甲基安非他命予黃明香部分尚不足以認定被告有被訴違反毒品危害防制條例犯行，業經本院指駁如前，檢察官上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第368條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國99年4月20日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年4月21日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬──┬────────┬──┬──────────┬─────────────────┐│編號│販賣│販賣│販賣方式│交易│主文│通訊監察譯文│││對象│毒品││日期│├──┬──────────────┤│││││││時間│通話內容摘要│├──┼───┼──┼────────┼──┼──────────┼──┼──────────────┤│一│孫書明│海洛│由孫書明先其以向│97年│甲○○販賣第一級毒品│16時│A：甲○○；B：孫書明││││因│友人陳懺悔借得之│6月│，累犯，處有期徒刑拾│27分├──────────────┤││││門號「0000000000│2日│陸年。附表二編號一、││B：我拿到了，我在建國東路。│││││」行動電話，撥打││三所示之物，沒收之，││A：喔。│││││至被告使用之門號││附表二編號一所示之物││B：我跟你說差10塊。│││││「0000000000」行││，如全部或一部不能沒││A：那沒關係啦，不要差太多就│││││動電話，向被告表││收時，追徵其價額；附││好。│││││示欲購買價值1,00││表二編號三所示之物，││B：好。│││││0元之第一級毒品││如全部或一部不能沒收│││││││海洛因1包，並佯││時，以其財償抵償之。│││││││稱僅短少10元之價│││││││││金後，即相約在桃│││││││││園縣立體育館附近│││││││││，以950元之價格│││││││││交易1包海洛因。│││││├──┼───┼──┼────────┼──┼──────────┼──┼──────────────┤│二│乙○○│甲基│由被告先以其使用│96年│甲○○販賣第二級毒品│22時│拿一個石頭。││││安非│之門號「00000000│11月│，累犯，處有期徒刑柒│59分│││││他命│11」行動電話撥打│28日│年陸月。附表二編號二│││││││至乙○○使用之門││、四所示之物，沒收之│││││││號「0000000000」││，附表二編號二所示之│││││││行動電話後， 劉武 ││物，如全部或一部不能│││││││藏即向被告表示欲││沒收時，追徵其價額；│││││││以4,000元向被告││附表二編號四所示之物│││││││購買1公克之甲基││，如全部或一部不能沒│││││││安非他命，並相約││收時，以其財償抵償之│││││││在乙○○當時位於││。│││││││桃園縣桃園市自強│││││││││路131巷6號住處│││││││││，以4,000元交易│││││││││甲基安非他命1包│││││││││。│││││└──┴───┴──┴────────┴──┴──────────┴──┴──────────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼───────────────────┤│一│未扣案搭配門號0000000000號│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││行動電話壹具（含SIM卡壹張││││）││├──┼─────────────┼───────────────────┤│二│未扣案搭配門號0000000000號│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│││行動電話壹具（含SIM卡壹張││││）││├──┼─────────────┼───────────────────┤│三│未扣案販賣第一級毒品予孫書│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││明之所得新臺幣玖佰伍拾元││├──┼─────────────┼───────────────────┤│四│未扣案販賣第二級毒品予劉武│如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│││藏之所得新臺幣肆仟元││└──┴─────────────┴───────────────────┘