裁判字號：最高法院93年台上字第2044號民事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：拆屋還地等
最高法院民事判決九十三年度台上字第二０四四號
上訴人丙○○
乙○○
甲○○
丁○○己○○○
戊○○共同訴訟代理人 張玉希 律師
莊寧馨 律師被上訴人台北市政府法定代理人 馬英九 訴訟代理人 王寶輝 律師右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人為給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由按民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。本件上訴人乙○○原住所地在「台北市○○○路二段六八巷一一弄一○號」。被上訴人提起第二審上訴前，上訴人乙○○已於民國八十七年十月二十三日遷移其原住所，而設籍在「台北市○○○路○段○○巷○○號」，有戶口名簿影本可稽（見本院卷上訴人之上訴理由狀所附上證一戶口名簿）。然原審仍將應送達與上訴人乙○○之各項書狀、準備程序期日及言詞辯論期日之通知書，向上訴人乙○○之原住所地「台北市○○○路○段○○巷○○弄○○號」為送達，均寄存於該原住所地之台北市警察局中山分局中山二派出所，有送達證書可稽（見原審卷㈠六六、一四二、一八九頁；原審卷㈡六、一一八頁、六八頁）。揆諸前開說明，原審於九十一年十月十五日對上訴人乙○○之言詞辯論期日通知書為寄存送達，即難謂合法。次按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日，否則，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即係違背法令。上訴人乙○○之言詞辯論期日通知書，既未合法送達，乃原審竟准許被上訴人之聲請，對上訴人乙○○為一造辯論為判決，其踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，基此對於上訴人乙○○所為之判決自屬違背法令。而本件訴訟標的，對於上訴人丙○○、甲○○、丁○○、己○○○、戊○○必須合一確定，爰一併予以廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決關於不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院民事第四庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官葉勝利法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十八日
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