裁判字號：最高法院93年台上字第5201號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五二０一號
上訴人乙○○選任辯護人 沈朝江 律師上訴人甲○○原名李選任辯護人 胡昇寶 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月六日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三０八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○（原名 李蒼諺 ）共同販賣第二級毒品，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。又此條項之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，亦為刑事訴訟法第一百條之二所明定。卷查依台中縣警察局東勢分局（下簡稱東勢分局）承辦本案之警員 詹捷州 於民國（下同）八十八年二月四日檢察官偵查中供稱：「（查獲經過如何？）……偵訊過程全在刑事組製作，也有錄音，偵訊時間約二小時。」（見偵卷第十五頁）等語。核與東勢分局於八十八年九月十七日以八十八東警刑字第０六八六四號函覆第一審法院文內載稱：「有關偵辦乙○○、李蒼諺（改名為甲○○）違反毒品危害防制條例，當時無現場錄影，錄音致無法提供警訊錄音帶及錄影帶等證物」（見一審卷第四十一頁），並不相符，真相若何？已非無疑。雖東勢分局於八十九年九月二十九日另又以八十九東警刑字第０七三四九號函復台灣高等法院台中分院陳稱：本案偵辦時，經查確有錄音，唯該偵訊錄音帶因九二一地震，本分局辦公廳舍損毀嚴重，事後整修期間經多次搬移，可能在整理時隨雜物丟棄不慎遺失云云（見原審法院上訴字第一二一一號卷第九十六頁）。惟查九二一地震係發生於000年0月000日，而東勢分局之前函於八十八年九月十七日九二一地震尚未發生前所發，即已明白表示偵辦本案時並未有錄音、錄影甚詳。可見東勢分局偵辦本案在訊問上訴人甲○○時究竟有無錄音，其前後函文不一，互有矛盾，尤屬存疑，實情若何？迄欠明瞭，仍頗有疑竇，自有待再詳查審究釐清之必要。㈡、再上訴人乙○○始終否認涉犯本件共同販賣第二級毒品罪行，並辯稱：伊所有車號00｜八八０六號自小客車借給上訴人甲○○，但當晚並未與甲○○在一起，……查獲之安非他命伊亦不知情等語。本件原判決係依憑上訴人甲○○之供述認定上訴人等共犯上開罪刑。卷查上訴人甲○○警訊供述查無錄音帶可供勘驗，雖其於警訊時供稱：「（你平日與乙○○做何事？）均跟在其身旁充當司機，並替其運送販賣毒品安非他命」、「（你從何時替乙○○運送、販賣安非他命？共幾次？）從八十七年十二月初至今為警查獲止共來東勢地區販賣安非他命十餘次」等語（見八十八年一月二十五日警訊筆錄）。但上訴人甲○○之上揭供詞如何核與事實相符？前經本院發回意旨業已指明，原審仍未詳查究明，遽採甲○○警局供詞為本案判決之基礎，自尚有調查未盡及理由不備之違誤。上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，基於裁判上一罪審判不可分之原則，應予一併發回，以符法制。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十四日
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