裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上訴字第480號刑事判決
裁判日期：民國89年02月23日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十七年度上訴字第四八○號
上訴人即被告庚○○選任辯護人 曾慶崇 上訴人即被告丙○○選任辯護人 酈長春 右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十七年一月十四日第一審判決（民國八十五年度訴字第一七二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十五年度偵字第八四六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
庚○○、丙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年陸月。均緩刑伍年。
事實
一、庚○○係台中縣○○鄉○○路○○○○○號臺灣省政府教育廳所轄台灣省立交響樂團（於民國八十八年七月一日改制為國立臺灣交響樂團，下稱臺灣交響樂團）團長，丙○○原係該團演奏組主任，兩人分別負責該樂團務監督、指導及承辦樂團演出及經費簽報、核銷等業務，均係依據法令從事公務之人員，緣於民國（下同）八十年四月間，庚○○自台北市立國樂團調任台灣交響樂團團長後，於八十一年間並著手推動音樂藝術季活動，當時與庚○○在台北市立國樂團原已熟稔並有合作經驗之原大陸舞者且時任國軍 陸光 藝工隊舞蹈教師之 閻仲玲 ，向庚○○提議將中國大陸首倡之「走西口」歌舞劇來台演出，經庚○○同意並安排該劇在藝術季中演出，並由臺灣交響樂團先向財團法人臺灣省音樂文化教育基金會（下稱文化基金會）借取新台幣（下同）一百零六萬四千元而於八十一年五月二十日，同年七月三十一日、同年八月四日墊支滙予閻仲玲先赴大陸籌備該歌舞劇演出所需之服裝、佈景、道具事宜，及與該劇之大陸北京青年藝術劇院編導 邊蘭新 （已故）洽談演出細節，並召募、訓練演員，訂製舞衣、舞鞋、頭飾等工作。待閻仲玲完成上述接洽工作返台後，隨即配合陸光藝工一隊展開舞蹈排練。於八十一年十一月廿二日，閻仲玲委請邊蘭新在中國大陸所制作之佈景、道具等運抵高雄港後，依當時之「大陸地區物品管理辦法」規定，大陸物品不得直接進口，但如檢附有主管機關函件，或以不結匯方式（如捐贈）辦理，可供作經濟部國際貿易局審查專案核准進口，致該等佈景，道具無法通關。庚○○以「走西口」歌舞劇已預訂於八十二年四月二十三日起至同年五月四日在台中市立國父紀念館、彰化縣政府禮堂、台東縣立文化中心等地公演，時間已甚窘迫，乃於八十一年年底召集臺灣交響樂團秘書辛○○、副團長甲○○、行政室主任癸○○及丙○○在該樂團會議室研商因應對策，詎其等均明知「走西口」歌舞劇所需之佈景、道具，均係付費委託閻仲玲到大陸制作而非受人贈與，竟基於共同之概括犯意聯絡（辛○○、甲○○、癸○○部分均未經起訴），決定以其等另有兼職之文化基金會名義，並以臺灣交響樂團與文化基金會共同主辦「走西口」歌舞劇而接受中國舞蹈家協會捐贈有關該劇之佈景、道具為理由，向台灣省政府教育廳（下稱省教育廳）報備以利辦理進口。旋其等即先以記載有上開不實理由內容之文化基金會八十一年十二月四日台基字第○三三號函請省教育廳核備，並請該廳函轉財政部高雄關稅局及經濟部國貿局高雄辦事處以利申請輸入許可，使省教育廳不知情之科員 彭英來 據以登載所掌會簽單會簽該廳相關單位表示意見後，認為有關佈景道具受贈單位仍應為臺灣交響樂團才符合規定，乃又登載並製作載有：「貴會與省立交響樂團共同主辦中國歌舞劇『走西口』接受中國舞蹈家協會捐贈之有關該劇之佈景及道具案，請改以省立交響樂團申清辦理」不實內容之所掌省教育廳八十一年十二月十七日八一教五字第一○四三六五號簡便行文表函復文化基金會。庚○○、丙○○再於八十一年十二月八日、九日推由該團行政室主任癸○○利用所屬不知情之幹事 許智清 ，於臺灣交響樂團制作擬具內載：「主旨：本團為提高演奏效果需要，擬接受中國舞蹈家協家損贈佈景及道具計五十五件，請鈞廳核轉財政部高雄關稅局及經濟部國貿局高雄辦事處，以憑辦理有關手續。」等不實內容之臺灣交響樂團八十一年十二月九日樂行字第二二三七號公文書函，並呈由癸○○、辛○○、甲○○等層層核判，再行使函送省教育廳，使省教育廳不知情之承辦人員據以登載並製作內載不實內容為：「主旨：本廳所屬臺灣省立交響樂團為教學研究並提高演奏效果需要擬接受中國舞蹈協會捐贈佈景及道具五十五件，請查照核辦。」之所掌省教育廳八十一年十二月十一日八一教總字第○一八五五一號函予財政部高雄關稅局、經濟部國貿局高雄辦事處等單位，遲至八十二年二月廿五日始因之順利解決該等佈景、道具通關問題，均足以生損害於臺灣交響樂團、省教育廳公文製作之正確性及財政部高雄關稅局、經濟部國貿局對物資進口管理之正確性。嗣後「走西口」歌舞劇順利在八十二年四、五月預定期間內完成公演。詎演出後丙○○與庚○○、 蔡政輝 等人鑑於上開函文既已表示「走西口」歌舞劇之佈景、道具係受贈與之物品，乃於八十二年五月七日在臺灣交響樂團，再由丙○○利用不知情之團員 黃鴻霖 以預算更改方式，將該團「八十二年度各項費用明細表中國歌舞劇走西口全部巡迴演出費用原編佈景道具製作費四十五萬元刪除，而登載此不實事項於職務所掌該公文書，但為核銷「走西口」歌舞劇臺灣交響樂團原向文化基金會借支墊匯予閻仲玲籌辦費用中之佈景、道具製作費四十五萬元（嗣閻仲玲同意減少為四十萬元），庚○○、丙○○、甲○○、辛○○、癸○○皆又基於概括之犯意聯絡，均明知演出「走西口」舞台劇時所用之塑膠地板係該團向台北市立國樂團所借，並未支出租金、該團亦未支出雪燈及擴音之音響設備費用
，且未支出佈景之整修費，而推由丙○○在該團其辦公室而先後：①於八十二年四月十七日以「主旨：本團辦理歌舞劇『走西口』，其中由大陸贈送的佈景、道具需重新整修，以利演出，簽請核示」，②於八十二年五月七日書寫簽呈，以：
「主旨：本團主辦歌舞劇『走西口』為加強演出效果，增加雪燈及獨唱、合唱擴音之音響設備，簽請核示。」，③於八十二年五月二十六日書寫簽呈，以：「主旨：本團辦理歌舞劇『走西口』租用塑膠地板，需經費新台幣參拾萬陸仟元整，請准予核銷，簽請核示」等由之擬具不實簽呈，並均呈由辛○○、甲○○核章及由癸○○會章，且均由庚○○核可，且挑選其中第①、③二項合計四十三萬六千元之簽呈使用。庚○○、丙○○二人旋另基於概括之犯意聯絡，連續教唆與臺灣交響樂團有業務上往來知情之明利照明工程傳播有限公司（下稱明利公司）實際負責人 吳志倫 ，出具上填載該公司於八十二年六月一日向台灣交響樂團收取塑膠地板裝用費二十八萬八千元、運費一萬八千元、合計三十萬六千元不實之統一發票會計憑證一紙及知情之希爾特舞台設計製作有限公司（下稱希爾特公司）負責人 張一成 ，出具上填載舞台佈景道具修繕費十三萬元不實內容之統一發票會計憑證一紙，以為報銷之依據。庚○○、丙○○二人又基於概括之犯意，提出行使上開不實內容之二紙統一發票及上開不實之①、③簽呈，使承辦台灣交響樂團會計業務之不知情公務員，依據該等不實內容之統一發票所載金額，登載於職務上所掌之預算控制登記簿、傳票遞送簿公文書上，並據以於八十二年六月八日在所申請之四十三萬六千元扣除百分之八稅金交予明利公司、希爾特公司外，餘款則轉帳核銷臺灣交響樂團上開向文化基金會之部分墊款。而上開不實統一發票、各項費用明細表、簽呈及使公務員登載不實行為，亦均足生損害於臺灣交響樂團及國家審計單位對機關預算審核之正確性。
二、案經台灣交響樂團秘書辛○○告發及法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱上訴人）庚○○、丙○○（下稱上訴人等）對於右揭事實，除均矢口否認有公務員登載不實文書、使公務員登載不實文書及教唆填具不實會計憑證等犯行，同辯稱：渠等係為便利委託閻仲玲在大陸所製作之「走西口」歌舞劇能順利自高雄關進口，以免耽誤該劇之演出所為之權宜措施，渠等應無犯罪故意等語外，餘皆供認無訛。惟查：㈠右揭事實已迭據上訴人等於台中縣調查站調查、檢察官偵查時及原審法院、本院審理中供承明確，核與證人即明利公司實際負責人吳志倫、希爾特公司負責人張一成、閻仲玲、壬○○、 胥大維 於台中縣調查站或原審法院訊問時所證述之情節相符（見他字卷第三十九頁反面、四十一頁、一一四頁；原審卷第七十七頁、七十九頁、一一六頁、二○四頁、三四○頁反面、三四一頁），且有上開簽呈三紙、統一發票二紙、文化基金會八十一年十二月四日台基字第○三三號函、臺灣交響樂團八十一年十二月九日樂行字第二二三七號函、省教育廳八十一年十二月十七日第一○四三六五號簡便行文表、八十一年十二月十一日八一教總字第○一八五五一號函、公文會簽意見單、臺灣交響樂團八十二年度各項經費明細表、付款憑單、台灣銀行公庫存款戶對帳單、滙出滙款庫款轉移用紙、臺灣省公庫票戶存款支票、文化基金會活期存款存摺、閻仲玲之中國國際商業銀行存摺等件影本及經濟部國際貿易局八十七年四月三十日貿一發字第○四四三二號函存卷足憑（見他字卷第十一頁至十六頁、六十六
頁至七十七頁、一三六頁至一三八頁；原審卷第三四五頁至三五三頁、三五八頁至三六五頁；本院卷第九十一頁、二五一頁、二五二頁）。另證人甲○○、癸○○、辛○○於八十一年年底既參與上訴人等所召集在臺灣交響樂團會議室研商「走西口」歌舞劇佈景、道具不能進關之解決會議，業經上訴人等及證人子○、方晛燿於本院調查時所陳證明確，且前述文化基金會函、臺灣交響樂團予省教育廳函，八十二年度各項經費明細表、簽呈等，證人甲○○、辛○○、癸○○均有參與核章或會章，是其等就此部分偽造文書行為應與上訴人等有犯意之聯絡或行為分擔，故證人甲○○、癸○○、辛○○雖於台中縣調查站訊問時均供稱「走西口」歌舞劇之佈景、道具均係由中國舞蹈家協會所捐贈（見他字第五十頁反面、五十五頁反面、六十一頁反面），但其等供詞並不足採信（詳如后述）。且上訴人等坦承其等為便利「走西口」歌舞劇之佈景、道具自大陸進口，乃向省教育廳具函偽稱該等佈景，道具受贈於中國舞蹈家協會，俾省教育廳函轉財政部高雄關稅局、經濟部國貿局高雄辦事處以利通關，且為掩飾上開行為而更改該團費用明細表，另為核銷該等佈景、道具製作費用，竟教唆明利、希爾特二家公司提供填載不實之統一發票，並製作不實之簽呈持向該團請款，其等顯有犯罪故意甚明，且其等上開行為自足生損害於財政部高雄關稅局、經濟部國貿局對物資進口管理及臺灣交響樂團、國家審計單位對機關預算審核之正確性。從而，上訴人等本部分空言所辯，自無可取，其等本部分事證已臻明確，其等犯行應同堪認定。
二、查統一發票係商業會計法所稱之會計憑證，上訴人等教唆吳志倫、張一成製作明知不實內容之統一發票之所為，係教唆犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，依刑法第二十九條第二項規定，應依所教唆之罪處罰之，另其等明知不實事項而登載製作於職務上所掌之臺灣交響樂團公函、簽呈、各項費用明細表等公文書或持以行使之所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪，且上訴人等對上開公文書係有權登載而故意登載不實，並非無權製作而予非法偽造，故公訴意旨認上訴人等係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪嫌，自有未洽，起訴法條應予變更（最高法院四十六年台上字第一一一○號判例參照）。其等於登載不實文書後，復持以行使，其等公務員登載不實文書之低度行為，應為其等高度之行使行為所吸收，不復論罪。
又上訴人等行使內容不實之公、私文書使省教育廳、臺灣交響樂團會計單位等之公務員登載於其等職務上所掌之公文書之行為，則係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。上訴人等就所犯公務員登載不實文書、使公務員登載不實文書犯行與甲○○、辛○○、癸○○等人間及上訴人彼此間就所犯教唆填製不實會計憑證犯行，均有犯意之聯絡或行為分擔，均為共同正犯。又上訴人等利用不知情之許智清、黃鴻霖製作不實之公文書，則為間接正犯。再上訴人多次行使公務員登載不實文書及使公務員登實不實文書行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，皆為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪。另上訴人等所犯上開犯行間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之連續行使公務員登載不實文書罪處斷。是公訴意旨雖未就上訴人等製作受贈佈景、道具等不實內容之文化基金會函、臺灣交響樂團函，並行使省教育廳，使該廳承辦公務員登載於所掌會簽意見單，並據以製作不實公函及製作不實之臺灣交響樂團費用明細表暨教唆明利、希爾特二公司負責人填製不實統一發票等犯行起訴，但上訴人所犯此等部分行為與上訴人等起訴並論罪科刑之製作不實簽呈公文書部分犯行有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此說明。原審予上訴人等論罪科刑，固非無見。惟查：㈠上訴人等並未犯有貪污治罪條例第五條第一項第二款之依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪行（理由后敘），原判決却認上訴人等牽連犯該罪行，自有未合。㈡統一發票係屬商業會計法上之會計憑證，且證人吳志倫、張一成係受上訴人丙○○等之請託才填載前開不實統一發票交予上訴人等，亦經證人吳志倫、張一成於原審法院調查時所結證明確（見原審卷第三百四十頁、四十一頁正、反面），其等顯係因上訴人丙○○之教唆始決意上述行為，且並查無證據證明其等對上訴人等於取得該不實統一發票後如何運用與上訴人等有犯意聯絡之情形，是原判決逕認上訴人等就該等統一發票之製作，雖非其業務，惟與有該項業務之吳志倫、張一成共同實施該項業務上登載不實之犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾罪論，亦有未洽。㈢原判決未就與上訴人等經起訴併論罪科刑部分有裁判上一罪關係之上訴人等製作受贈佈景、道具等不實內容之文化基金會函、臺灣交響樂團函，並行使使省教育廳承辦公務員登載不實文書及製作不實之臺灣交響樂團費用明細表等部分犯行併予審判，並有欠當。上訴人等上訴意旨仍否認有本部犯行云云，雖無足取，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌上訴人等前均無犯罪前科（有卷附臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各二件可稽），素行良好，且其等係為便利歌舞劇之佈景、道具通關及為預借款變更名目作核銷而犯罪及其等犯罪後大致能坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又查上訴人等皆素行良好，前均未曾受有期徒刑以上之宣告。已如前述，且其等因不諳法令，且臺灣交響樂團所預定公演之歌舞劇之佈景、道具無法自大陸進口，為免躭誤演出時間及事後便於核銷費用，一時失慮而罹此刑章，另其等於偵審中大致皆能坦承其等前開行為，並知悔悟，則其等受此偵審科刑程序教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，是其等所受前述有期徒刑之宣告，本院認為以暫不執行為適當，爰皆併予宣告緩刑五年，以勵自新。
三、㈠本件原審法院檢察署檢察官公訴意旨另略以：上訴人丙○○在閻仲玲完成上述
「走西口」劇之排練及籌備事宜後，於八十二年一月間開始編列預算，其當時明知佈景、道具係由大陸贈送，卻仍編列四十五萬元佈景道具製作費，但在八十二年三月廿日與陸光藝工一隊召開議價會議時，則僅就閻仲玲所採購之舞衣、舞鞋、頭飾等共計卅二萬四千元提出討論，至於佈景、道具則因屬贈送，故未再議價，詎料上訴人丙○○在議價後草擬合約書時，竟在合約第二項虛列乙方（指陸光藝工一隊）負責佈景設計及服裝設計與製作，因此該草約在簽會相關之行政室主任癸○○、會計室主任丁○○、政風室主任 吳承鴻 、稽核小組人員 吳博滿 等人時，彼等均認為佈景、道具前已函報省教育廳係大陸贈送，是項費用應予刪除等意見，當時副團長甲○○因此召集上述人員開會，會中上訴人丙○○指稱因該合約就此項未明列金額演出在即等語，而使渠等未便再表示反對意見並順利以此文字完成簽約，嗣後「走西口」歌舞劇乃在八十二年四、五月間完成公演。演出後上訴人丙○○見原合約未列金額，致無法按原編佈景預算辦理報銷，因此另簽擬臨時租用⑴、塑膠地皮三十萬六千元，⑵、雪燈和音響十四萬元，⑶、整修佈景道具十三萬元等之不實簽呈，並由知情上訴人庚○○批示將其中一及三兩份簽呈提出核銷，並由上訴人丙○○領得四十三萬六千元私下支用。因認上訴人等另涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌等情。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百
五十四條定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且按貪污治罪條例第六條第一項第四款規定對主管或監督事務圖利罪，所稱圖利，行為人主觀上必須具有圖利故意而為本罪之行為，方足以構成本罪；否則行為人若欠缺此等主觀之構成不法要件故意，自無由成立本罪，故行為僅係處理事務不當，而未表現有不法圖利之意思，自不構成本罪（最高法院三十年上字第八一六號判例，五十七年台上字第二九一九號判決意旨參照）。
本件公訴意旨認上訴人等涉有對主管之事務直接圖利罪嫌無非以：右揭事實，業據告發人辛○○指述綦詳，並經證人吳志倫、胥大維證述明確。次查，「走西口」歌劇佈景、道具確屬大陸贈送等情，亦經彭英來、癸○○、許智清、丁○○、吳承鴻、吳博滿、甲○○等人證實無訛。再查，證人閻仲玲雖證述情節與上訴人等所辯訂購「走西口」歌舞劇佈景、道具及付款之臺灣交響樂團之人員子○收受，然證人子○則否認曾收受該等發票等，資為其論據。
㈢訊之上訴人等均堅詞否認有對主管之事務直接圖利之罪行。上訴人庚○○辯稱：
⑴「有關『走西口』歌舞劇所需費用，先前已由前演奏組主任戊○○於八十一
年七月廿七日向台灣省立交響樂團借一百零六萬四千元，交閻仲玲赴大陸製作佈景、道具。」⑵「：：八十一年底由閻仲玲向大陸方面所定做之佈景道具運抵台灣，並因係
大陸物品而遭高雄海關扣留，由於係在八十一年底發生，距演出僅餘四個月時間，事出突然我乃召集主要幕僚包括秘書辛○○、副團長甲○○及主任丙○○等人研商因應對策， 經渠 等研議結果先由台灣省音樂文化教育基金會名義以該會與本團共同主辦『走西口』歌舞劇，接受中國舞蹈家協會捐贈有關該劇之佈景及道具，向教育廳報備以利辦理進口，後來省教育廳要求以省交名義受贈並辦理進口，而本團亦遵照指示備文給省教育廳，並由教育廳代轉高雄海關而順利領回上述佈景道具，而後順利演出該『走西口』歌舞劇。」⑶「苟該歌舞劇確自大陸易地來台演出，則理應將舊有之曲譜、舞譜、舞衣服
飾、佈景、道具一併捐贈，始能達到易地演出之要求，惟自台灣省教育廳核銷之單據可知，本件歌舞劇之曲譜、舞譜、舞衣服飾等均係委由大陸之作曲家及藝工所創作，足見本件「走西口」歌舞劇確係由台灣省立交響樂團所新創，有關之佈景、道具絕非來自大陸捐贈。」⑷「該佈景是在描繪中國大陸黃土高原，所以色調上看起來自然有老舊的感覺
，容易讓人誤以為是舊品，事實上除了倉儲時間較長且經過運送外，並未在舞台上使用過，乃屬新品。」等語。
⒉上訴人丙○○則辯稱：
⑴「本團在於八十二年三月廿日在樂團二樓會議室與陸光藝工隊隊長壬○○、
輔導長 周子生 以及閻仲玲老師等人開會議價時，本團也有討論這兩項製作費，並將原列經費新台幣四十五萬元減價為新台幣四十萬元整。而目前本團存檔之議價會議紀錄並無此項資料，原因是本組於八十二年三月廿二日將陸光藝工隊的合約書稿簽核時，行政室癸○○主任發現這項費用與本團原先經教育廳轉財政部高雄關之公函中，說明本項佈景及道具係由大陸中國舞蹈家協會免費贈送，因此不能支付本項製作費，為配合合約上的內容，因此也將議價會議紀錄中有關佈景與道具的部分刪除。」⑵「本案所提的佈景及道具製作費，早在八十一年八月初，即由前任演奏組主
任戊○○向台灣省立交響樂團借支經費，交由閻仲玲前往大陸委託製作，本人只是在演出後辦理核銷手續而已，又如何領取是項經費私下支用？而本人與閻仲玲結算經費，是在演出結束後（八十二年五月五日）在台北市陸光藝工大隊部的大隊長室，將全部經費與閻仲玲結算，本團應給閻仲玲：①編導酬勞卅三萬元，扣稅後卅萬元。②又委託製作部分，佈景、道具製作費四十萬元（本團以佈景、道具整修費十三萬元，及塑膠地板租用費與運費卅萬六千元，合計四十三萬六千元，扣除支付兩家廠商發票稅款後，為四十萬元）。③服裝設計費五萬元，扣稅後為四萬元。④佈景、道具使用版權費四萬元。⑤頭飾製作費三萬元。⑥服裝製作費卅二萬四千元。⑦ 劉鐵鑄 作曲費十五萬元，扣稅後十二萬元。合計本團應給閻仲玲一百廿八萬六千元（扣稅後），扣除戊○○原先預付的一百萬六千四百元，尚需付給閻仲玲廿七萬九千六百元，本人當場交由閻仲玲點清，此亦有閻仲玲於八十二年五月五日出具之收據一紙可證。」⑶「當初閻仲玲也有轉交大陸製作之佈景道具的單據，因不能核銷而廢棄，目前尚存有佈景製作費收據人民幣六萬元整之影本。」等語。
㈣經查：
⒈雖：
⑴臺灣交響樂團政風室主任吳承鴻於台中縣調查站調查員訊問時供稱：「在八
十二年初我獲悉大陸贈送之佈景道具已送達高雄港，本團為求免稅通關，曾透過省教育廳行文給關稅單位：：」等語（見他字卷六四頁）⑵當時之台灣交響樂團行政室幹事許智清於台中縣調查站調查員訊問時供稱：
「：：其中該劇有關佈景道具係接受中國舞蹈家協會捐贈，最初由音樂文化教育基金會辦理進口事宜，但因該等佈景道具以基金會名義無法免稅進口，乃由該基金會函省教育廳請准核備改由省立交響樂團名義接受捐贈以利辦理通關：：當時要求我以最速件簽辦公函給省教育廳轉有關單位：：由於該批佈景道具原已委託新中旅報關股份有限公司辦理通關：：」等語（見他字卷
一一七、一一八頁）⑶省教育廳第五科科員彭英來於台中縣調查站調查員訊問時供稱：「：：八十
一年十二月四日文化基金會以⒓⒋台基字第○三三號函向教育廳申請接受中國舞蹈家協會捐贈之有關中國歌舞劇『走西口』之佈景及道具，請予核備。我收到前述公函後，於⒓⒏以公文會簽意見單會簽本廳總務室『請就貴管業務範圍惠示卓見還辦』，總務室於⒓⒏簽覆稱：『該文化基金會與本廳並無隸屬關係，自無核備可言。如為免稅進口再依教育研究進口辦法之規定辦理』，我乃依總務室之答覆，於⒓⒕以簡便行文表答覆文化基金會，函示『有關貴會與省立交響樂團共同主辦之走西口歌舞劇，接受中國舞蹈家協會捐贈之有關該劇之佈景及道具案，請改以省立交響樂團申請辦理。」、「因為有關文教用品捐贈之佈景道具，進口免稅均由本廳總務室辦理：：」等語（見他字卷第五三、五四頁）⑷行政室主任癸○○於台中縣調查站調查員訊問時供稱：「『走西口』劇係由
本團演奏組主任丙○○負責辦理接洽事宜，我係在八十一年十二月間因本團接獲台灣省音樂文化教育基金會來函表示，本團與該會合辦之走西口歌舞劇接受中國舞蹈家協會捐贈該劇之佈景道具乙批，當時該函由丙○○簽擬請行政室辦理通關手續意見後，乃知會我要求辦理相關手續，此時我才知道本團將有走西口歌舞劇之演出，由於該劇有關佈景道具贈送本團乙事我事先不了解，經向演奏組查詢後始知該劇曾在大陸演出，目前由閻仲玲（大陸舞者，目前擔任陸光藝工隊老師）引介來台演出，因此大陸方面才由中國舞蹈家協會名義將該批道具贈送給本團：：直到八十二年三月廿三日丙○○將本團與陸光藝工一隊合約草稿提出會簽行政室時，我才發覺該合約草稿第二項竟列『乙方（指陸光藝工一隊）負責佈景設計及服裝之設計與製作』等語，因此我隨以浮貼內簽方式加會意見為『二、佈景道具前已明文函報教育廳係大陸贈送，是項費用請刪除』等語：：」等語（見他字卷五○、五一頁）。
⑸台灣交響樂團輔導組主任吳博滿於台中縣調查站調查員訊問時供稱：「：：
但事後曾由副團長甲○○召集稽核小組成員與業務主管丙○○等人協調時，我才知悉癸○○所簽意見，依我個人見解癸○○之意見與事實相符，但當場由丙○○說明演出在即，且我等知悉該劇編導均由庚○○逕與閻仲玲接洽，該合約之簽訂僅為符合採購程序，故癸○○未再持反對意見，而我因非業務單位人員或經管行政會計事務，所以我迄未表示反對意見。」（他字卷五九、六○頁）⑹台灣交響樂團副團長兼稽核小組召集人甲○○於台中縣調查站調查員訊問時
供稱：「：：依一般慣例歌舞劇演出本團均會編列預算送稽核小組審查，對於演出所需服裝、佈景、道具等本團均有編列預算製作購買，惟在八十一年十二月間本團『走西口』歌舞劇所需之佈景、道具由大陸運抵高雄海關時發生無法通關困難，經參與協助辦理之台灣省音樂文化教育基金會行文給教育廳及本團請求協助解決時，我才知悉該『走西口』歌舞劇佈景及道具係由中國舞蹈家協會所捐贈，該問題後經省教育廳協調由本團派員領出，而後在八十二年二、三月間續行由丙○○就演出各項細節及經費編列預算送審並在八十二年三月廿日由我主持『走西口』歌舞劇議價會議，並邀請陸光藝工一隊參與議價，並協助本團演出。議價結果隨後由丙○○做成合約書草稿送陳，由於當時合約書草稿內容第二項乙方負責佈景設計及服裝之設計與製作等語；行政室癸○○主任認為既係大陸贈送，該項費用應刪除，而會計室主任丁○○、政風室主任吳承鴻亦有相同意見，因此我乃召開協調會，會中由丙○○說明演出在即且該劇編導係由本團委任陸光藝工一隊舞蹈老師閻仲玲（大陸舞者）負責佈景設計，服裝等亦由 閻女 接洽，故合約書草稿僅列乙方（陸光一隊）負責佈景設計及服裝製作與設計，而未明列金額，因尚符合採購程序，至此癸○○等人在明瞭上情且演出在即情形下便未再反對。後來演出後各項經費開銷均由演奏組憑據核銷。」、「前述佈景、道具在演出時我曾在現場看過，當時我認為應係舊品，但因屬大陸贈送故未再深入查究，惟事後我才知悉該等佈景、道具已經大陸表演使用：：」等語（他字卷五五、五六頁）。
⑺告發人即該交響樂團秘書辛○○於台中縣調查站調查員訊問時供稱：「『走
西口』歌舞劇在籌備演出期間團內多次召開主管會報時，團長庚○○曾表示該劇委由閻仲玲（大陸舞者陸光藝工隊舞蹈老師）編導，並由閻女負責向大陸接洽該劇之佈景、道具贈送事宜，依我記憶所及在八十一年底團長庚○○指示我渠已委託閻仲玲至大陸接洽將大陸演完之『走西口』乙劇佈景、道具以中國舞蹈家協會名義捐贈給本團接續演出之用，而該等佈景、道具現已運抵高雄港，但因法律限制無法通關，故要求我以台灣省音樂文化教育基金會名義去函省教育廳協助俾便辦理通關，我隨即備函並以⒓⒋台基字第○三三號函報到省教育廳，經該廳裁示以省立交響樂團名義辦理通關手續。後來本團由行政室幹事許智清負責辦理前述通關手續，並順利領出前述佈景、道具，並於演出裝台前我曾搬運，檢視該等道具、佈景，故我知悉該等佈景、道具確認舊品，但既屬大陸贈送，我便未再提任何意見。」等語（見他字卷六一頁）。
⑻該交響樂團會計室主任丁○○於台中縣調查站調查員訊問時供稱：「：：庚
○○指示該批道具佈景雖係由大陸贈送，基於使用他人之佈景設計須付給版權費用之原則，要求給付四萬元版稅予大陸方面，我乃依照庚○○之指示辦理：：」等語（見他字卷四七頁）。
⒉但查：
⑴證人閻仲玲早於八十五年三月十八日在台中縣調查站調查員訊問時，供稱：
「：：我隨即於一九九二年九月間返回大陸北京青年藝術劇院，與該院編導邊蘭新洽談，由於該劇原始構想及劇本係由渠提出，因此我才與他商談演出之相關細節，當時邊蘭新向我表示渠可負責該劇之作曲、道具佈景設計製作以及連繫大陸歌者、舞者來台演出事宜，同時保證渠所製作之道具佈景可以海運方式送抵高雄海關，至於服裝、頭飾、舞鞋部分，我則連繫香港之集藝演出製作公司洽妥服裝訂製事宜，待連繫上述事宜完全後，我即兼程返台：：」、「：：上述佈景道具由於係我赴大陸與邊蘭新洽談訂製，事後再由省交追認，因此佈景先行製作時，我乃先墊付款項給邊蘭新，墊付方式係採先由我父親 閻增華 將其存款領出分批支付給邊蘭新，而後所支付之費用再由我與我胞弟在山東濟南所開設之通利商社營運利潤中逕行扣還給我父親，前後我共計支付給邊蘭新之舞台佈景道具之費用折合當時匯率約新台幣（以下同）約四十二萬元之譜，但『走西口』在公演結束後，省交於一九九三年五月初（應在五月三日後一、兩天）結算大陸歌者 陝軍 等人演出費用時，亦一併將佈景道具及服裝費用結算給我，其中佈景道具費用是由省交演奏主任丙○○以四十萬元現金方式支付給我，由我親自收執，由於大陸方面費用我已先行付清，因此該四十萬元我便自行保管運用。」「在一九九三（八十二）年三月初該等佈景道具通關後運抵省交時，我曾會同藝工隊人員逐一核對設計圖與該成品均相吻合。當時雖有人認為該等佈景道具看似陳舊，實因該劇所繪佈景均屬黃土高原之荒年景色，故有陳舊之感覺。」等語（見他字卷第一一五頁至一一六頁），其於原審審理時復證稱：「是因佈景到高雄港未能過關，二岸未通航，高雄關說除非以贈送方式才能通關，為了要趕上演出時間，才會以中國舞蹈家協會贈送進關，其實是有預算費用，而且戊○○、辛○○、丁○○、乙○○均有參與議價，均知此事，後來原先預支一百零六萬四千扣除四十萬下來。」「（走西口劇）是在臺灣想出來的，大陸以前並沒有演出：：但經費在大陸製作較省錢，而且也較考究，才委託邊在北京製作，均是新製的。」等語（見原審卷第七十七頁反面）。
⑵方晛燿於原審法院訊問時亦結證稱：「我們付錢委託大陸製作，會以贈與名
義，是不能以一般貨物進口手續通關。後來經開會以贈與才能通關，為了報銷才以其他名義報銷，當時決議預算的四十幾萬，主持會議是誰我不清楚，當時由團長、副團長、行政室主任及其他一級主管都要參加」等語（見原審卷第一一五頁），其於本院調查時復陳證如上（見本院卷第二三七頁反面）。
⑶證人即臺灣交響樂團資料中心主任戊○○於原審法院調查時亦稱：「當時我
有借款一○六萬四千元、支票有匯給大陸」、「一○六萬元四千元匯給大陸是要製作道具等」、「（調查局時為何說一○六萬四千元用途說不知道）因時間太久或不太清楚，我幾乎忘了有這筆款項，在會計室找到這筆資料才知道」、「（舞衣舞鞋是在那邊製作或贈與）說是要在大陸製作」等語。且戊○○同時亦證述上開一百零六萬四千元並非上訴人等所領取。（見原審卷第一一五頁至一一六頁），足證上訴人等確未領取該款項。
⑷證人即陸光藝工隊隊長壬○○於原審法院並證稱：「佈景、道具確實委託大
陸製作，實際上在總預算支出，也經過開會，但因不能進口才改為贈與」等語（見原審卷第二○四頁）。
⑸證人即臺灣交響樂團研究推廣組主任子○於原審法院時即證稱：「我有參與
走西口來台團務會議，道具及舞依是由大陸製作」、「辛○○他應該也有參與委託大陸製作道具之團務會議」等語（見原審卷第一一六頁反面），其於本院審理時復結證稱：「（為何省交的費用由文化基金會支出）是由演奏組主任戊○○向省音樂文化教育基金會借的，那是給對方訂金墊三十萬元。」、「（這三十萬元作何用途）那是付給對方道具、佈景之訂金」等語（見本院卷第一八七、一八八頁）。另雖證人子○於台中縣調查站訊問時否認有收受證人閻仲玲所交付之發票，證人閻仲玲於原審法院調查時已補充證稱：「收據係交予丙○○主任，並非交予子○，在調查局筆錄時是因業務與子○有接觸，以為調查人員是問我接洽人員」等語（見原審卷第七十九頁），並有其出具向臺灣交響樂團收取四十萬元佈景、道具製作費之收據影本乙紙存卷可證（見原審卷第一○○頁）。
⑹再證人癸○○於原審法院亦改稱問：「（八十二年三月二十日大陸走西口有
關佈景道具費，有無經過議價會議？）是的」、「（道具、佈景是委託製作或贈與？）是因在高雄關不能進口，才改為贈與，實質上是製作的，因名義是贈與，才不能列為會議紀錄，因合約及會議紀錄均要給上級機關」、「（到底是贈與或委託製作？）是閻仲玲他們接觸，總預算有編列，在高雄關不能進口，才改為贈與，所以會議紀錄我才不讓他列」、「（道具佈景是新品或舊品？）看新舊我不能確定。」等語（見原審卷第二○二頁正、反面）。
⑺告發人辛○○於八十二年四月八日之臺灣交響樂團團務會議亦發言表示稱：
「『走西口』之舞台道具因在大陸製作之故，希此次得標之廠商應提前辦理，以免延演出」等語，有該會議記錄影本在卷可稽（見原審卷第一五五頁），足證「走西口」歌舞劇之佈景、道具確係在大陸製作，告發人辛○○指稱大陸中國舞蹈家協會贈送云云，應非實在。
⑻經「中華人民共和國山西省公證處」公證及財團法人海峽交流基金會證明之
出西音樂家協會副主席劉鐵鑄具函聲明稱：「大型中國歌舞劇『走西口』，是我一九九二年應臺灣省立交響樂團和陸光藝工大隊之邀而作曲，由邊蘭新（北京青年藝術劇院）負責布景、服裝、道具的一部歌舞劇作品」、「該部歌舞劇所需創作費用和製作費用，已由邊蘭新與臺灣省立交響樂團、陸光藝工大隊全部結清」、「大型中國歌舞劇『走西口』是我應邀專門為省立交響樂團、陸光藝工大隊創作，所以在臺灣上演前、後，我均未授權任何團體或個人在任何地點部分或全部上演此劇」等語及北京中國歌劇院院長 劉文金 亦於一九九八年二月二十日具函證明稱：「本人證明 于躍剛 先生（舞美設計師）于一九九三年度受 邊蘭星 （新之誤，已故）委託，擔任臺灣省立交響樂團上演歌舞劇『走西口』的舞美（布景）設計工作，並已按標準收取了上述舞美設計的設計版權費。」、「據我所知，並透過政府藝術主管部門了解，中國大陸的藝術表演團體訖今為止，沒有排演過大型歌舞劇『走西口』。」等語，有上述公證書、證明書等影本存卷可佐（見本院卷第一六七頁至一八二頁）。又中國舞蹈家協會於一九九七年六月十六日致函予臺灣交響樂團稱：「一九九三年邊蘭星（新之誤）先生找到中國舞蹈家協會說：『閻仲玲得到臺灣省立交響樂團的支持，將演出她編導的歌舞劇〞走西口〞，委託我在大陸製作該劇的道具、布景和服裝却不能入關，演出日期已定，為此大家都很著急，請求中國舞協幫助，只要舞協出據〞舞協贈送〞的證明，即可解決』中國舞協出於幫助臺灣藝術界同行解燃眉之急的目的，出據了前〞證明〞。在此重申，中國舞協不曾向臺灣省立交響樂團贈送任何布景，只是布景入關使用，既然布景已入關〞證明〞應已無效作廢。」等語，亦有該函影本附卷可參（見原審卷第一六二頁），益證「走西口」歌舞劇之佈景、道具確係委託大陸所製作，且非中國舞蹈家協會所贈與。
⑼證人閻仲玲確為辦理本件「走西口」歌舞劇之籌備工作，先向台灣交響樂團借支一百零六萬四千元：
①於八十一年七月二十七日經台灣交響樂團前演奏組主任戊○○同意，由組
員乙○○以「本團為配合大型歌舞劇走西口的演出擬借支費用壹佰零陸萬肆仟元整」為由簽付一百零六萬四千元交付證人閻仲玲，此有八十一年七月二十七日乙○○簽擬借據、付款憑單二紙等影本在卷可憑（見原審卷第三六九頁至三七一頁）。
②嗣經該團會計室於八十一年七月二十九日，開立受款人戊○○分別面額為
三十萬元支票、七十萬六千四百元支票，並由 江淑貞 簽名具領。又因上開二紙支票合計為一百萬六千四百元，而非一百零六萬四千元，致與借款數目有未合，乃另於八十一年八月四日，再為簽付五萬七千六百元支票一紙，由江淑貞簽收，此有台灣省公庫專戶存款支票影本三紙附卷可據（見原審卷第三四九頁至三五三頁）。
③而上開三紙支票經兌領後，於同年七月三十一日，將其中七十萬六千四百
元，由江淑貞電匯入證人閻仲玲在中國國際商業銀行城中分行帳號000－00－00000－0帳戶；另五萬七千六百元，於同年八月四日匯入閻仲玲上開帳戶；而另三十萬元則存入文化教育基金會在台灣銀行霧峰分行，帳號000－000－00000－0的帳戶，此並有台灣銀行對帳單影本一紙可稽（見原審卷第三四七頁）。至於上訴人等所供上開三十萬元之支票，是因證人閻仲玲早先因急赴大陸，而由臺灣交響樂團於八十一年五月二十日先向文化教育基金會借款三十萬元，再由該團研究發展組主任子○，先行匯到證人閻仲玲中國國際商業銀行閻仲玲上述帳戶，此三十萬元則係入戶抵償，此部分亦經證人子○於本院調查時結證無訛（見本院卷第一八七頁反面），並有閻仲玲中國國際商業銀行、文化教育基金會帳簿啟表一紙、零用金備查簿三紙等附卷可稽（見原審卷第三四九頁至三五一頁、三五四頁至三五七頁）。
⑽上訴人等亦係以前開不實之統一發票及簽呈，請款轉帳核銷八十一年七月二
十七日閻仲玲借支之一百零六萬四千元中之借支款四十三萬六千元，此經證人丁○○於本院證明屬實（見本院卷第八十四頁、一八八頁反面、一八九頁反面），並有收入支出憑據黏存單二紙、統一發票二紙等影本在卷可徵，故上訴人等確未因之取得該筆款項花用。
「走西口」歌舞劇之佈景、道具係於八十一年十一月二十二日由北京新港轉
道香港運抵高雄港，臺灣交響樂團即委託新中旅報關股份有限公司辦理通關事宜，此有報關單影本乙紙附卷可查（見原審卷第一八頁）。另證人即新中旅報關股份有限公司負責人 謝昭發 於原審法院調查時亦結證稱：「（八十一年底八十二年初省交自大陸進口道具、佈景為何不能入關）當時可能因未獲主管機關同意才不能入關，假使我們早就安全通關」、「（當時接受贈與時何單位）時間太久了資料已銷毀了。但確實在高雄關卡了三個月，要國貿局及主管機關同意才能入關，這三月他們可能在辦入關事情。」等語（見原審卷第二○六頁）。對此，本院亦曾函經濟部國際貿易局查詢八十一、二年間大陸物品輸往臺灣之相關規定，經該局以八十七年四月三十日貿一發字第○四四三二號函復略以：「查進口大陸物品，原係依照『大陸地區物品管理辦法』辦理，自八十二年四月二十六日廢止該辦法後，改依『臺灣地區與大陸地區貿易許可辦法』辦理。依上述兩辦法之規定，大陸物品不論是否經專案許可，均限以間接方式輸入，不得直接進口。另查民國八十一、八十二年間，大陸製作之佈景、道具等貨品歸ＣＣＣ九五○八‧○○‧○○‧○○－九『遊樂場迴轉臺、鞦韆台、射擊場及其他遊樂場之娛樂設備；巡迴馬戲團、巡迴動物園及巡迴劇團』項下，大陸物品並未開放准許間接進口，依規定不得申請輸入；惟對於非屬本部公告准許進口之大陸物品，如屬研究用樣品，可向本局專案申請進口。當時申請者如檢附有主管機關函件，或以不結匯方式（如捐贈）辦理，均可供作本局審查專案核進口之參考」等語有該函在卷足證（見本院卷第九十一頁）。從而，上訴人等所辯以捐贈方式辦理純係解決該等佈景、道具通關問題乙節，自可採信。
證人吳承鴻於台中縣調查站訊問時雖供稱：「在八十二年初我獲悉大陸贈送
之佈景道具已送達高雄港，本團為求免稅通關，曾透過省教育廳行文給關稅單位：：」等語（見他字卷第六十四頁），然其所稱獲悉大陸贈送，係如何獲悉？並未敍明。又臺灣交響樂團行文予省教育廳，係因無法報關，故中文僅敘明為提高演奏效果，擬接受中國舞蹈家協會捐贈佈景及道具，而非為求「免稅通關」始行文，有上開函文影本可據，且「走西口」歌舞劇演出，已如上述何來舊有之佈景及道具贈送臺灣交響樂團。再臺灣交響樂團行文省教育廳前，係由文化教育基金會行文省教育廳，且係表示欲接受捐贈，並非係要求免稅，亦有該函文存卷足憑足見證人吳承鴻於調查站訊問時所為之上開證詞，尚非可採。
證人許智清於台中縣調查站調查員訊問時雖稱：「：：其中該劇有關佈景道
具係接受中國舞蹈家協會捐贈，最初由音樂文化教育基金會辦理進口事宜，但因該等佈景道具以基金會名義無法免稅進口，乃由該基金會函省教育廳請准核備改由省立交響樂團名義接受捐贈以利辦理通關：：」云云，然其所稱佈景、道具以文化基金會名義無法免稅進口云云與事實不符，蓋省教育廳第五科科員彭英來於台中縣調查站調查員訊時即稱：「總務室於八十一年十二月八日簽覆以：該文化基金會與該廳並無隸屬關係，自無核備可言，如為免稅進口再依教育研究進口辦法之規定辦理」等語（見他字卷第五三、五四頁），從而，臺灣交響樂團未曾行文欲要求免稅，所謂「如為免稅進口」云云，無非省教育廳總務室自行推測之詞，是證人許智清所為之證詞亦與事實不符，並非可採。
證人彭英來係省教育廳第五科之科員，對於本件佈景、道具前因不能入關之
情形並不知情，其係於文化基金會函報省教育廳欲接受捐贈時，始據以簽辦函覆或函轉，故其證言尚不得資為不利於上訴人等之證據。
又證人吳博滿雖於台中縣調查站訊問時供稱：渠參與協調會，才知癸○○所
簽意見，依其個人見解，癸○○之意見與事實相符云云，然證人癸○○於原審法院調查時對於本件佈景、道具係大陸製作而非受贈，已詳述如前，其於本院作證時，仍為同上之證詞，且稱：公文會出現贈與，純因趕演出，所以改為贈與才能將佈景、道具領出，如期演出等語（見本院卷第二三五頁正、反面）。另證人吳博滿於原審法院訊問其於八十二年三月二十日在臺灣交響樂團會議室有無參與議價討論大陸走西口之會議乙節時，答稱「那麼久不記得了！」，問：「有無談到大陸走西口道具佈景？」，答稱：「時間太久，忘了！」、問：「道具、佈景是大陸製作或委託大陸製作」，答稱「不清楚」，對於諸多問題均以「時間太久忘了！」、「我不曉的！」、「不記得」等語回應（見原審卷第二○○頁反面、二○一頁），且證人吳博滿自承當時擔任臺灣交響樂團輔導推廣組主任，焉有不知情之理。是證人吳博滿之證言，亦無足取。
又證人甲○○於台中縣調查站訊問時雖亦稱：「走西口劇所需之佈景、道具
由大陸運抵高雄海關時發生無法通關困難：：」云云（見他字卷五十五、五十六頁），但「走西口」歌舞劇之佈景、道具最後入關係以贈與方式入關，已如前敍，如該等物品入關之始即以贈與為由，何來通關困難。至其所述經參與協助辦理之文化教育基金會行文給省教育廳及臺灣交響樂團請求協助解決，才知係捐贈云云，然依其所言，「走西口」歌舞劇之合約書乙方即陸光藝工一隊，負責佈景設計及服裝之設計及製作，有該合約書影本可證（見他字卷第八十一頁），而對該項製作費之預借、撥付均陸續進行，焉有突然間由買賣改為贈與之理，足見證人甲○○所述係隱瞞部分事實，況其所稱：癸○○主任認為既係大陸贈送，該項費用即佈景、道具費用應予刪除云云，然證人癸○○於原審法院及本院調查時均證稱該等佈景、道具實係大陸製作，已詳如前述，且證人甲○○於原審法院調查時復稱：原來要在大陸買，當時有議價會議，議價會議是整個案子有議價手續云云（見原審卷第一九八頁、一九九頁），既有議價，何會改為贈與，是難認證人甲○○之證詞為可採。又上開佈景、道具雖證人甲○○於調查站證稱：「演出時我在現場看過，當
時我認為係舊品，但因屬大陸贈送故未再深入查究，惟事後才知悉已在大陸表演使用」云云，然證人癸○○於本院審理時已證稱：「（看起來）舊品係因配合舞台演出」等語（見本院卷第二三六頁反面），證人 方晛耀 亦結證稱：「為了道具接近真實，所以佈景雖然是新的，但感覺是舊品，我是在舞台下看」等語（見本院卷第二三八頁）。況證人甲○○於原審法院調查時又改稱：「（道具）是新是舊，我不清楚。」云云（見原審卷第一九九頁）再參以上述中國舞蹈家協會函所陳，足見證人甲○○上開於調查站中之證詞，實難遽採。
⑸綜上所述，上訴人等因「走西口」歌舞劇到大陸所製作佈景、道具無法自高雄
港通關，為了能順利演出，才改以贈與方式通關，且實際上購買該劇佈景、道具之費用，早由臺灣交響樂團向文化基金會墊借支付，再由上訴人等以不實簽呈、統一發票請領款項，用以轉帳核銷足見實際上訴人等並無不法圖利之意思，並無利用職務上之機會詐取財物，是上訴人等之本部分所為，核與對主管事務直接圖利或從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件均有不合，上訴人等本部分所辯，要堪採信。此外，復查無其他積極證據足資證明上訴人等確有被訴對主管事務直接圖利罪行，應認上訴人等此部分被訴罪嫌，尚屬不能證明。原審就此部分疏未詳察而仍予上訴人等論罪科刑，自有未合，上訴人等上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，惟公訴意旨認上訴人等此部分行為與其等前開經論罪科刑之犯行部分，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此說明。
四、案外人吳志倫、張一成、甲○○、癸○○、辛○○涉嫌之右述犯行，應由檢察官另行偵查起訴，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十三條、第二百十四條、第二百十六條、第二十九條、第五十五條、第五十六條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官王德麟法官吳信銘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國八十九年二月二十五日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上，七年以下有期徒刑。
第二百十四條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金。
第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
商業會計法第七十一條第一款：
商業負責人，主辦及經辦人會計人員或依法受託代理他人處理會計事務之人員有左列情形之一者，處五年以下有期徒刑、拘役、或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填裝會計憑證或記入帳冊者。
Ｆ