裁判字號：臺灣高等法院98年上字第201號民事判決
裁判日期：民國99年04月27日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院民事判決98年度上字第201號上訴人乙○○訴訟代理人 林正欣 律師複代理人 林映廷 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 簡坤山 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國97年12月31日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第136號第一審判決提起上訴，本院於99年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人塗銷抵押權登記部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其於民國（下同）95年12月19日與訴外人丁○○簽定買賣契約（下稱系爭買賣契約），將其所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地（於96年8月14日分割增加同地段1981-1地號土地，以下合稱系爭土地）出賣予丁○○，丁○○並給付部分價金新台幣（下同）250萬元，雙方約定暫不辦理所有權移轉登記，但為保障丁○○已給付部分價金之權益，被上訴人乃於96年4月27日提供系爭土地設定權利價值550萬元之第二順位抵押權予丁○○（下稱系爭抵押權），然丁○○於96年7月25日將系爭抵押權讓與上訴人，並辦畢抵押權讓與登記（收件文號：宜蘭縣羅東地政事務所96年羅登字第129870號，下稱系爭抵押權讓與登記）。嗣丁○○與被上訴人於96年12月21日在系爭買賣契約第12條以補註方式增訂特約事項第9條，約定丁○○應於96年12月25日前塗銷系爭抵押權讓與登記。然丁○○迄未依約履行，經被上訴人先後於97年6月30日及同年8月6日催告丁○○履約，仍未獲置理，被上訴人遂於97年8月26日發函解除系爭買賣契約。而系爭抵押權於設定登記時，丁○○對被上訴人並無債權存在，且系爭買賣契約業經解除，丁○○對被上訴人確定無債權發生，故系爭抵押權無從成立，應屬無效。爰訴請確認上訴人對於被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權關係不存在，並依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權讓與登記等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭土地業經第一順位抵押權人聲請強制執行，而經執行法院進行公開拍賣結果，已由訴外人 劉玉女 以1,028萬元拍定並繳清價金，該拍定金額尚不足以清償第一順位抵押債權，且系爭土地上之抵押權登記均已塗銷，是被上訴人請求確認上訴人對於被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權關係不存在，欠缺確認利益，其請求上訴人塗銷系爭抵押權讓與登記，亦無實益。又系爭抵押權所擔保之債權範圍應包括系爭土地及其上建物所有權移轉之權利、違約後價金返還及營建費用等損害賠償，縱認系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，被上訴人將丁○○給付之250萬元價金全數沒收，並不合理，應予酌減，上訴人仍得請求被上訴人返還部分價金，並得請求被上訴人返還系爭土地上房屋或賠償該房屋之營建費用損失，故系爭抵押權所擔保之債權仍存在。況被上訴人先行違約在系爭土地上設定地上權，復催告行蹤不明之丁○○塗銷系爭抵押權讓與登記，嗣又據以解除系爭買賣契約，其催告及解約顯有違誠信原則，而不生效力等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查系爭土地原為被上訴人所有，被上訴人於95年12月19日與丁○○簽定系爭買賣契約，約定由被上訴人將其所有系爭土地以8,673,885元之價金出售予丁○○，丁○○並已給付250萬元價金予被上訴人。丁○○於訂立系爭買賣契約後，以其擔任負責人之訴外人田新營造事業有限公司（下稱田新公司）名義，向第一商業銀行貸款820萬元，並由被上訴人擔任連帶保證人，及提供系爭土地設定最高限額923萬元之第一順位抵押權予第一商業銀行，於96年1月26日辦畢抵押權設定登記。嗣被上訴人於96年4月27日提供系爭土地設定系爭抵押權予丁○○，約定擔保權利金額為550萬元，債務清償日為97年4月22日，丁○○復於96年7月24日將系爭抵押權讓與上訴人，並於96年7月25日辦畢系爭抵押權讓與登記。嗣上訴人於97年5月15日以被上訴人未清償債務為由，向原法院聲請裁定准予拍賣抵押物，經原法院以97年司拍字第111號裁定准予拍賣系爭土地，上訴人即據以聲請拍賣系爭土地，由原法院以97年度執字第8111號受理；第一商業銀行亦於97年6月間以田新公司未依約清償債務為由，向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院以97年度司拍字第131號裁定准予拍賣系爭土地，第一商業銀行亦據以聲請拍賣系爭土地，由原法院以97年度執字第13569號受理，並與上開執行事件併案執行，而系爭土地經執行法院於98年3月12日實施公開拍賣程序，由訴外人劉玉女以1,028萬元拍定，並於98年4月30日辦畢所有權移轉登記，而系爭土地上之抵押權登記（包括第一商業銀行之第一順位抵押權登記及系爭抵押權讓與登記）均已塗銷等情，有土地登記查詢單、土地登記謄本、系爭買賣契約、支票、現金支出傳票、抵押權設定契約書、土地登記查詢單、他項權利移轉契約書、宜蘭縣羅東地政事務所97年8月15日羅地登（17）字第0970008343號函附變更登記資料及土地異動索引可稽（見原審卷第5至16、19至22、3
7、42、62至65、92至99、124至126頁，本院卷第53、54頁），且為兩造所不爭執，復經本院調閱上開執行案卷查明屬實，均堪信為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查系爭土地經執行法院實施公開拍賣結果，由劉玉女以1,028萬元拍定，該拍定價金經分配結果，尚不足以清償第一商業銀行之第一順位抵押債權，故上訴人並未受清償等情，業據本院調閱上開執行案卷查明無訛。又系爭抵押權讓與登記固經執行法院囑託地政機關塗銷，然系爭抵押權所擔保之債權並不因此即當然消滅，而兩造就系爭抵押權所擔保之債權存否既有爭執，難認被上訴人請求確認上訴人對被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權關係不存在，無即受確認判決之法律上利益。惟系爭抵押權讓與登記既經塗銷，被上訴人復請求上訴人予以塗銷，自屬欠缺權利保護要件，不應准許。
五、被上訴人主張於系爭抵押權設定登記時，丁○○對被上訴人並無任何債權存在，系爭抵押權即無從成立，而丁○○將系爭抵押權讓與上訴人，違反民法第870條規定，該抵押權之讓與應屬無效等語；惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，為使抵押權能發
揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。
㈡依系爭買賣契約第8條約定：「…㈢乙方(即被上訴人）不依
本契約履行所定各項義務者，即為違約。如經甲方（即丁○○）催告限期履行，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，乙方並應將所收之價款加倍返還予甲方作為違約賠償。㈣若因不可抗力或不可歸責於雙方之事由，致本契約因故不能履行或解除時，則乙方應於確定無法履約日起算七日內無息壹次返還甲方已支付之價款，雙方互不補償」；第9條約定：「本買賣不動產，乙方保證來歷清白、產權清楚絕無一物數賣，且無其他保證債務，如有他人主張權利或設定他項權利應由乙方於尾款付清前全部排除，若甲方因此而受有損害時，乙方應負損害賠償及違約之完全賠償責任」（見原審卷第12頁）；另於系爭買賣契約之附約約定：「茲為配合賣方（即被上訴人）適用自用住宅優惠土地增值稅買賣移轉案，故雙方約定於○○○鎮○○段○○○○○號』土地上興建房屋，訂定買賣條件附約條款：⒈本案由買方（即丁○○）出資，以賣方之名義為起造人興建房屋，興建工程所需之賦稅、規費、工程款及所有相關營建費用均由買方負擔。⒉本案興建房屋工程預定於鑑界完成六十日取得建築執照，並隨即動工興建。本案興建房屋工程預定於建照核准九個月完工，並於取得使用執照時立即辦理保存登記及自用買賣移轉登記。⒊本筆土地賣方於立約當時已向第一銀行羅東分行抵押設定新台幣柒佰貳拾萬元整(收件字號：88年羅字第148580號），實際借款金額為新台幣伍佰萬元整。經雙方協議，為配合銀行增貸或轉貸其他行庫條件之需，故由賣方提供本筆土地買方為保證人向銀行借款，賣方負擔原借款金額之本金、利息、違約金，增貸部分之借款金額本金、利息、違約金由買方負擔。…⒐建照核准時，立即辦理買方之保全登記－抵押權設定登記（設定金額：新台幣伍佰伍拾萬元整）及預告登記。…⒒若於立約日起算拾日內，銀行增貸之金額無法確認或未達到新台幣參佰萬元正，本約之處理方式：雙方同意無條件解約，同時退還買方定金支票」（見原審卷第16頁）。又據證人 莊秋香 （即承辦系爭抵押權設定登記之代書）在原審到場證稱：「本件土地上並沒有建物，丁○○預定要在系爭土地上蓋房子，所以約定房屋蓋好後才移轉土地所有權，是為了要節稅的關係，所以才這樣約定，因為建築的時間較久，所以才在系爭土地上設定系爭抵押權作為擔保，防止甲○○再將系爭土地處分，而損及丁○○的利益」，「主要是為了擔保丁○○已經給付的買賣價款，及依照買賣契約將來預定要實際給付給甲○○的買賣價款。會設定550萬元，是當事人自己設定的」等語；而被上訴人亦陳稱：系爭抵押權係為擔保被上訴人就系爭買賣契約之履行，包括不依約移轉系爭土地及其上建物所有權之損害賠償（原53頁倒數第6行、第55頁第7至8行、61頁第5至7行，本院卷第82、84頁）。則綜合上開事證，堪認被上訴人設定系爭抵押權予丁○○，係為擔保被上訴人就系爭買賣契約之履行，亦即被上訴人與丁○○於設定系爭抵押權時，係約定以將來系爭買賣契約合法解除後，丁○○所得向被上訴人主張之價金返還債權，及因被上訴人不履行契約，丁○○所得對被上訴人主張之損害賠償債權，為系爭抵押權之被擔保債權，並預定其數額為550萬元，而上開被擔保債權之發生雖屬於將來，然非不可能發生，是依前揭說明，難謂系爭抵押權於設定登記時欠缺從屬性，應屬無效。
㈢上訴人主張其於辦畢系爭抵押權讓與登記後，於96年12月21
日以存證信函將其自丁○○受讓債權及系爭抵押權之事實通知被上訴人，該函於96年12月23日送達被上訴人等語，並提出存證信函及傳真查詢國內各類掛號郵件查單為證（見原審卷第121、168頁）。而依上開存證信函所載：「緣債權人丁○○業將對台端（指被上訴人）之債權新台幣伍佰伍拾萬元整暨擔保之抵押權讓與本人，特此通知台端。且該擔保之抵押權未經清償債務予本人，自不得塗銷，並此說明」（見原審卷第121頁）。堪認丁○○係將系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之上開債權一併讓與上訴人，是被上訴人主張丁○○係將系爭抵押權與其所擔保之債權分離而為讓與，作為丁○○向上訴人借款之擔保，違反民法第870條規定，應屬無效云云，尚不足取。
㈣被上訴人主張其先後於97年6月30日及同年8月6日催告丁○
○履行契約，因丁○○仍未依約履行，乃於同年8月26日發函解除系爭買賣契約，並表示依約沒收已付價金，該函於97年9月1日寄存送達於宜蘭縣政府警察局羅東分局成功派出所，嗣被上訴人對丁○○提起刑事詐欺告訴，經檢察官勸諭，被上訴人與丁○○遂於98年3月2日成立和解，故丁○○對被上訴人已確定無債權發生等語，並提出催告函、送達證書及和解書為證（見原審卷第105至110頁、本院卷第35、36頁）；惟為上訴人所否認。經查：
⒈被上訴人與丁○○簽訂系爭買賣契約後，即由被上訴人提供
系爭土地設定第一順位抵押權予第一商業銀行，以擔保田新公司（由丁○○擔任負責人）對第一商業銀行所負820萬元借款債務，並由被上訴人擔任上開債務之連帶保證人，已如前述。而依系爭買賣契約附約第3條約定，就上開借款債務其中500萬元本息及違約金部分，由被上訴人負擔，其餘借款本息及違約金部分，則由丁○○負擔（詳如上述㈡所載）；另被上訴人與丁○○於96年12月21日就系爭買賣契約第12條特約事項增訂第9條約定：「雙方約定買方（指丁○○）需於96年12月25日前塗銷96年羅登字第129870號抵押權設定（讓與）登記，若逾期未辦理塗銷登記則以違約論」（見原審卷第13頁），是丁○○自有依上開約定履行之義務。
⒉被上訴人主張丁○○於給付250萬元價金後，即逃逸無蹤，
被上訴人乃代為繳納自96年12月24日起至97年4月24日止之借款利息及違約金等情，業據其提出放款利息收據為證（見原審卷第47、48頁）；又依原法院97年度司拍字第131號裁定所載（附於原法院97年度執字第11339號卷第13頁），田新公司自97年4月25日起即未依約向第一商業銀行繳納上開借款本息，致喪失期限利息；另丁○○迄未依約塗銷系爭抵押權讓與登記，亦為兩造所不爭執，均堪信為真實。又依被上訴人上開催告函所載：「…本人特以本函催告台端（指丁○○），請台端於函到3日內履行下列契約義務，逾期解除契約：㈠塗銷96年羅登字第129870號，新台幣550萬元之抵押權登記。㈡向第一銀行清償820萬元借貸，以除去本人之連帶債務責任。㈢給付買賣價金尾款117萬元（此部分係扣除台端代償第一銀行500萬元貸款，否則尾款即為610萬元。
）」（見原審卷第105、107頁），其中就系爭土地買賣價金尾款部分固因約定給付期限尚未屆至，而為無效催告，然就丁○○所負依約繳納銀行貸款本息及塗銷系爭抵押權讓與登記義務部分，仍應發生催告之效力。則丁○○經催告後既未履行上開義務，被上訴人據以依系爭買賣契約第8條第2款約定解除契約，並沒收已付價金250萬元充作違約賠償，自屬有據。
⒊上訴人雖抗辯被上訴人先行違約於系爭土地設定地上權，復
為達其塗銷系爭抵押權讓與登記之目的，明知丁○○已因債務問題行蹤不明，仍以公示送達方式催告丁○○履行系爭買賣契約，並解除契約，以期使被上訴人與丁○○間之系爭抵押權無所附麗，令受讓系爭抵押權之上訴人亦應塗銷登記，足見被上訴人行使權利，係以損害上訴人之債權為主要目的，其催告及解除契約之意思表示，已有權利濫用之情事，顯非適法等語。惟查被上訴人雖於97年4月22日將系爭土地設定地上權予訴外人 林錫龍 ，此有土地登記謄本可憑（見原審卷第62至65頁），惟依系爭買賣契約第9條約定，被上訴人僅須於丁○○付清尾款前塗銷此地上權登記即為已足，尚難執此而謂被上訴人就丁○○之違約事項不得行使解約權。又丁○○將系爭抵押權讓與登記予上訴人後，自96年12月間起即未依約向第一商業銀行清償貸款本息，嗣又行蹤不明，致第一商業銀行向被上訴人求償，並聲請拍賣系爭土地，已如前述，則被上訴人依約催告丁○○履行所負上開義務，並據以解除系爭買賣契約，難謂其行使權利純係以損害上訴人之債權為主要目的，而有違誠信原則。是上訴人所為此部分之抗辯，尚不足取。
⒋上訴人雖否認被上訴人所提其與丁○○於98年3月2日成立之
和解書（下稱系爭和解書）為真正，惟據證人丙○○在本院到場證稱：「訂立本件和解書時我有在場」，「（系爭和解書）是（丁○○親自簽名），我有在場看到他親自簽名」，「在98年2月間另案偽造文書偵查中，檢察官勸諭和解，所以丁○○與被上訴人才簽訂系爭和解書，當次庭期上訴人乙○○並未到場，所以沒有參與系爭和解書的簽訂。系爭和解書主要是在解決丁○○與甲○○間的合建糾紛（嗣更正為買賣糾紛－見本院卷第73頁）」，「和解書就該250萬元雖未約定如何處理，但系爭和解書的主要意旨就是丁○○就本件合建（嗣更正為買賣）的權利全部讓給甲○○，以後雙方互不相欠」，「（簽和解書當天）沒有（會算）」，「（當時）沒有討論（丁○○應該負的違約罰款責任），但是雙方的意思就是簽訂系爭和解書以後，雙方間的債權債務關係全部歸於消滅」，「有大致上向他們說明和解條款的內容，他們也有看過和解條款才簽名」，「（丁○○對於系爭和解條款）沒有提出異議」等語（見原審卷第67至68頁）。足證系爭和解書係經丁○○同意而簽名，應為真正。又據系爭和解書所載：「一、甲方（即丁○○）認知並確認：甲、乙（即被上訴人）雙方於95年12月19日所簽訂坐落坐落於宜蘭縣○○鎮○○段1981（其後分割增加1981-1）地號，面積177平方公尺，權利範圍：全部之土地（下稱系爭土地）之買賣契約書暨特約條款、補充條款等（下統稱系爭買賣契約），業已全部合法解除。二、甲方於系爭土地上已建造、設置之建物、地上物等，不論是否已完成或將來有所增設，所有權暨其他相關權利無條件均歸乙方所有，乙方得自由收益及處分，甲方嗣後不得再為任何之主張。三、甲方以田新營造事業有限公司（下稱田新公司)為債務人名義，於96年1月26日向第一商業銀行增貸320萬元，合併乙方前向同銀行貸款500萬元，而以乙方所有系爭土地設定920萬元抵押權予該銀行，其中上開增貸320萬債務，由乙方代為處理，乙方因此取得對甲方之權利，則與甲方之前述第二條之所擁有之建物、地上物之權利作價相互抵銷，嗣後互不相欠，亦不得再向他方請求或為任何之權利主張。四、甲乙雙方確認：乙方於96年4月27日於系爭土地設定金額550萬元之系爭抵押權予甲方，純係擔保乙方將來系爭買賣契約條款之履行，實際上當時並無任何債權存在，嗣後亦無任何債務發生；且甲方於96年7月25日將上開系爭抵押權讓與案外人乙○○，為甲方與乙○○間之另一情事，甲方承諾另案自行解決，概與乙方或系爭買賣契約或系爭土地、建物無涉。…」（見本院卷第35至36頁）。益證丁○○對於系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，及由被上訴人沒收已給付價金250萬元充作違約金，均不爭執，並同意將系爭土地之地上物全部作價讓與被上訴人，用以抵償被上訴人代田新公司向第一商業銀行清償之上開借款債務。
⒌上訴人雖又抗辯系爭買賣契約雖經被上訴人合法解除，惟被
上訴人將丁○○所給付之價金250萬元全數沒收，並不合理，上訴人自得請求予以酌減，而請求被上訴人返還部分價金，並得請求被上訴人返還系爭土地上房屋或賠償該房屋之營建費用損失等語；惟亦為被上訴人所否認。經查：
①丁○○對於被上訴人沒收其已給付價金250萬元充作違約金
一節並未爭執，已如前述。又系爭土地因丁○○未依約履行而遭第一順位抵押權人即第一商業銀行聲請法院實施強制執行，經拍賣結果，所得價金尚不足以完全清償對第一商業銀行之借款債務，亦如前述，是被上訴人因丁○○違約所受損害非輕，其沒收丁○○已付價金250萬元充作違約金，尚難認有過高情事，上訴人請求予以酌減，不應准許。
②系爭買賣契約係因丁○○違約而遭被上訴人合法解除，亦如
前述，則依民法第259條規定，丁○○對被上訴人原負有回復原狀之義務，亦即丁○○應將系爭土地上未興建完成之房屋拆除後，將系爭土地返還予被上訴人，準此，丁○○於系爭買賣契約解除後，本即無權請求被上訴人返還上開房屋，或請求被上訴人賠償該房屋之營建費用。況依系爭和解書之約定，丁○○業將系爭土地之地上物全部作價讓與被上訴人，用以抵償被上訴人代田新公司向第一商業銀行清償之上開借款債務，是上訴人主張其依債權讓與關係，得請求被上訴人返還上開房屋或賠償該房屋之營建費用損失云云，亦屬無據。
⒍依上所述，系爭抵押權所擔保之債權係系爭買賣契約經合法
解除後，丁○○所得向被上訴人主張之價金返還債權，及因被上訴人不履行契約，丁○○所得對被上訴人主張之損害賠償債權。則系爭買賣契約既因丁○○違約，而經被上訴人合法解除，並依約沒收已付價金充作違約金，丁○○對被上訴人自無價金返還債權及債務不履行損害賠償債權，被上訴人執此主張系爭抵押權之被擔保債權已確定不發生，應屬可取。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對其就系爭抵押權所擔保之債權關係不存在部分，為有理由，應予准許；至其請求上訴人塗銷系爭抵押權讓與登記部分，為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開應予准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，惟其結論並無二致，上訴人意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國99年4月27日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官陳靜芬法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年4月29日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。