裁判字號：臺灣高等法院98年智上易字第2號民事判決
裁判日期：民國99年04月27日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決98年度智上易字第2號上訴人 黃柏誠 即強寶瑞企業社訴訟代理人 莊佳樺 律師
余政勳 律師 余淑杏 律師被上訴人天乙用品實業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡明熙 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國98年3月31日臺灣臺北地方法院98年度智字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）訴外人臺灣強寶瑞實業有限公司（下簡稱強寶瑞公司）於民國(下同)95年3月29日與被上訴人訂立委託製造契約書，委託被上訴人製作手口專用濕紙巾30抽之產品，並於97年4月1日交付國內採購單予被上訴人，被上訴人則依約出貨。又強寶瑞公司於97年4月21日解散後，改由上訴人黃柏誠獨資經營之強寶瑞企業社承擔公司業務，並繼續與被上訴人為交易行為，而被上訴人依上開委託製造契約書履約後，尚有委託加工款新臺幣（下同）707,953元未經清償，上訴人既已承擔強瑞寶公司之全部業務，就此債務亦應予承擔，惟經被上訴人屢次催討，迄未清償，為此爰依契約關係請求上訴人給付委託加工款及法定遲延利息。
（二）上訴人雖抗辯被上訴人法定代理人甲○○有違反商標法之侵權行為而應負損害賠償責任云云，然被上訴人否認其負責人個人有侵害商標權情事，況甲○○個人所涉侵害商標權犯行，亦屬其個人應否負賠償問題，自無可歸責於被上訴人，且上訴人迄未舉證受有損害，更無法證明請求賠償之數額，自不生抵銷之效力，其所為抵銷抗辯，難非有據。又上訴人主張被上訴人於97年5月6日12時3分生產之產品有侵害商標之嫌。惟該產品仍在強寶瑞公司向被上訴人訂購之國內採購單之預定出貨日期前，質言之，該送錯之物品，尚屬上訴人授權生產之範圍內，此觀國內採購單上載有預訂到貨日「2008/5/12」、「2008/5/26」、2008/6/10」、「2008/6/26」，即甚明瞭。是故，被上訴人就系爭商品之生產，自無侵害上訴人商標之可言。
（三）被上訴人在頂好超市購取系爭商標柔濕巾一包，該製造日期為97年9月22日，製造廠為南六企業股份有限公司，條碼：0000000，然兩造從97年7月間起既無委託製造之合作關係，上訴人於97年7月間後即不得再使用被上訴人0000000條碼於系爭商標之柔濕巾上，故被上訴人委請律師於98年10月8日所發律師函，要求上訴人不得再使用及頂好超市將該產品下架，核屬權利之合法行使，自無侵權行為可言。
（四）被上訴人否認上訴人於98年10月21日所具之民事陳報狀上之委任訴外人弘大昌貿易有限公司代售柔濕巾而約定有上架費之「代理銷售協議書」之形式上真正，請上訴人就該代理銷售協議書之真正負舉證責任，從而，上訴人依該「代理銷售協議書」主張受有39萬元以上之下架損害，在上訴人盡舉證責任前，即失所附麗。又上訴人主張因通路廠商將「Jamboree」柔濕巾退回，致1,920包之Jamboree柔濕巾遭退回，被上訴人於此否認該退回1920包乙事為真正，請上訴人就該退回1920包負舉證責任。被上訴人主張該Jamboree柔濕巾之市價為75元，被上訴人於此否認Jamboree柔濕巾之市價為75元，請上訴人就該Jamboree柔濕巾之市價為75元負舉證責任；另上訴人主張該1,920包Jamboree柔濕巾遭退回，致無法銷售而受有損害14萬4千元乙節，違反常理，自不可信，蓋產品雖遭退回，並未毀壞，無「無法銷售」之理，故上訴人請求「遭退回致無法銷售之14萬4千元」之損害，顯屬無據。
（五）爰被上訴人於原審請求上訴人應給付被上訴人707,953元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，為假執行之聲請。原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告。嗣於本院聲明：上訴人之上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
（一）強寶瑞公司委託被上訴人代工生產使用如附表所示商標（下簡稱系爭商標）之手口專用濕紙巾，被上訴人應將受託生產製造之手口專用濕紙巾出貨予強寶瑞公司，並於上訴人承受之後出貨予上訴人，對於未委託生產製造之濕紙巾，並無生產製造之權利，亦不得出貨予他人，且事後上訴人並已取得系爭商標權，如有任何使用自應取得上訴人同意。詎被上訴人負責人甲○○未經其同意，竟於97年5月6日12時3分生產使用系爭商標之手口專用濕紙巾，並公然販售予消費者，此有其於97年6月27日向臺北市貝比屋有限公司購買臺灣強寶瑞手口專用濕紙巾及統一發票可稽。核被上訴人負責人甲○○所為顯然已侵害被上訴人之商標權，且迄今仍無法確知被上訴人就侵害商標之濕紙巾有多少之貨品仍在市面流入並持續販售，造成其更大之損害及侵害，被上訴人不法獲利部分更是難以計算，爰依民法第28條、商標法第61至63之規定向被上訴人請求侵權行為損害賠償，並依民法第334條之規定主張抵銷，而原審係依上訴人所提出之購買物品照片並未記載有系爭商標圖樣或文字為依據，而認無從證明甲○○是否確有侵害上訴人之商標權，然事實上，此物品確系上訴人向經濟部智慧財產局註冊而所擁有商標權之商品，是原審認其無法證明，實屬率斷。
（二）被上訴人公司乃專業代工廠，其除了為上訴人代工外，伊並有為大潤發、屈臣氏等企業代工，對被上訴人而言，上訴人訂購的數量乃係小量採購，生產相關產品之時程通常不到半日，且為掌握產品銷售期間，所以產品都是在生產當日或翌日即出貨，不可能放置在倉庫數日而不出貨。且在97年5月5日及5月9日，被上訴人僅小量出貨五箱及六箱的系爭紙巾給上訴人，詎料，被上訴人竟然私下在97年5月6日自行生產印有上訴人Jamboree商標的系爭紙巾三千箱，但其並未告知上訴人有此批數量的紙巾。另查，上訴人之產品外箱印製字樣為「手口專用濕紙巾，下方並印有Jamboree商標」，而被上訴人天乙公司之外箱則是印製「
JCLife手口專用柔濕巾，以及“天乙用品實業股份有限公司”字樣」，一望即知二項產品截然不同，斷無送錯貨之可能，被上訴人所辯係其工廠人員出貨錯誤云云，不足採信。再者，被上訴人將印有上訴人商標的系爭紙巾出售並送貨至宇翔公司，苟如被上訴人所辯，其本欲出售其自家JCLife手口專用柔濕巾商品給宇翔公司，但因出貨有誤而寄為上訴人的產品，然而，何以宇翔公司在97年5月7日收到並非其購買的貨品後，竟然未即向被上訴人反應要求退貨，而是直接銷售。甚至是以低價出售產品，種種可證，被上訴人顯基於侵害上訴人Jamboree商標權之故意，其未經上訴人許可，而生產印有上訴人商標之產品並自行對外販售，意圖毀損上訴人之商譽。
（三）另由證人乙○○所述，伊顯係明知伊所寄予第三人宇翔公司之產品乃係印有上訴人「Jamboree」商標之「手口專用濕紙巾」，而該產品與被上訴人自己生產之JCLife商標一望即知明顯不同，並無誤認之可能，可證證人所述不實，伊確係明知要將印有上訴人「Jamboree」商標之「手口專用濕紙巾」出貨于第三人宇翔公司，惟伊為了迴護被上訴人所辯「送錯貨」之詞，乃不實陳稱伊係沒有注意所出的貨。但由證人乃係被上訴人之員工，復已任職四年餘未有出錯貨之問題，益證本件顯係被上訴人故意不法將印有上訴人「Jamboree」商標之「手口專用濕紙巾」自行銷售，絕非被上訴人所辯稱之「出錯貨」；況且，侵害商標權之行為，可能係出於故意或過失所致，由證人所述，被上訴人確有將印有上訴人「Jamboree」商標之「手口專用濕紙巾」銷售予第三人宇翔公司之行為，縱認其不具侵權之故意，亦足認定其有過失侵權，被上訴人自仍應對被上訴人依商標法負侵權行為之損害賠償責任。
（四）被上訴人故意侵害上訴人之商標權，其自行銷售計有三十箱，以每箱36包計算，共計為1080包，而上訴人自得請求被上訴人賠償72萬9千元，縱退一步以被上訴人所謂誤送而未回收之60包部分計算，依商標法第63條第1項第3款，就查獲侵害商標權之商品零售價單價500倍至1,500倍之金額，以1,500倍計算，上訴人即可請求被上訴人賠償4,050,000元（45601,500＝4,050,000）。是以，被上訴人向其請求部分，爰依上開商標法損害賠償額之計算方式主張抵銷。
（五）上訴人為銷售「Jamboree柔濕巾」產品，而與通路廠商簽立有「代理銷售協議書」，約定上訴人需支付新品上架費用，計為264,600元【180店1,400元1.05＝264,600(含稅)】，今因被上訴人無理發函主張上訴人販售「Jamboree柔濕巾」上開產品有使用到其「0000000條碼」，而有侵權行為，致不得已先行下架云云。惟該「Jamboree柔濕巾」本即係被上訴人受上訴人委託所製造之產品，其上之產品條碼亦係被上訴人自行印製者，上訴人自有權對外外販售上開「Jamboree柔濕巾」產品，更無任何侵權之可言，被上訴人所發之來函內容顯屬無理。惟通路廠商惠康百貨股份有限公司（下簡稱惠康百貨）在收到被上訴人要求將該「Jamboree柔濕巾」產品下架之函文後，因通路廠商不欲另生糾紛，乃發函要求上訴人需將「Jamboree柔濕巾」產品辦理下架，以致上訴人已花費之264,600元新品上架費用無法回收，造成上訴人受有損害；此外，因惠康百貨將「Jamboree柔濕巾」退回，以致上訴人無法銷售該「Jamboree柔濕巾」產品金額計為144,000元上架產品總數1,920包市價75元＝144,000】，此亦係被上訴人之行為所致上訴人受有損害。故上訴人自得以上開損害金額合計390,000元【計算式246,000＋144,000=390,000】與被上訴人請求之貨款主張抵銷。且因本件抵銷事由，係在本案訴訟第二審後始發生，依民事訴訟法第447條規定，上訴人提起本件抵銷抗辯應屬合法。
（六）上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：(見本院99年3月1日準備程序筆錄)
（一）被上訴人與強寶瑞公司於95年3月29日簽定委託製造契約書，約定由強寶瑞公司委託被上訴人製造「手口專用濕紙巾30抽／包」，嗣強寶瑞公司於97年4月1日提出採購單，被上訴人即依前開採購單所載品項出貨，惟強寶瑞公司迄今尚欠707,953元未清償。
（二）被上訴人與強寶瑞公司間之委託製造契約關係，於97年4月21日強寶瑞公司解散後改由上訴人承擔。
（三）上訴人業以被上訴人法定代理人甲○○侵害伊所有之商標權為由提出刑事告訴。
四、兩造之爭執事項：
（一）上訴人所為之抵銷抗辯有無理由？⑴被上訴人對其誤寄上訴人之貨品行為有無侵害上訴人所有
之商標權？⑵被上訴人是否因法定代理人之行為而依民法第28條負商標
法責任？⑶上訴人主張依商標法第61條第1項前段、第63條第1項第3
款之規定向被上訴人請求賠償有無理由？其金額為何？
（二）上訴人主張依商標法第63條第1項第3款之侵權行為及民法第334條之規定，主張受有4,050,000之損害，並憑以對被上訴人之貨款抵銷，有無理由？另被上訴人尚得請求上訴人給付之貨款為若干？
（三）上訴人主張其因被上訴人於98年10月8日發律師函，致受有頂好超市下架之390,000元之損害，憑以主張抵銷，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。又按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：
一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。再按未經商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者；於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權。商標法第61條第
1、2項、第63條、第29條第2項固分別定有明文。經查上訴人辯稱被上訴人未經上訴人同意下，逕自生產強寶瑞之手口專用濕紙巾，公然販售予消費者云云，惟為被上訴人所否認，並以上開濕紙巾係合法授權商品，伊係寄錯貨品，並已換回等語置辯，故茲就被上訴人有無侵害上訴人商標權一節，論述如下：
１、上訴人辯稱被上訴人未經上訴人同意，侵害商標法，該產品係被上訴人製造多出於訂約定之數量云云，然查上訴人自承伊要求被上訴人於97年5月5日出貨120箱之系爭紙巾，因被上訴人稱工廠有機器故障，需要維修，可能大部分會在97年5月13日方能出貨等語（見本院卷第51頁），則97年5月5日至97年5月13日間，被上訴人勢必加緊趕工製造系爭紙巾，是以被上訴人97年5月6日製造或尚存有30箱系爭紙巾，自屬可能，雖上訴人復辯稱被上訴人於97年5月5日、97年5月9日僅出貨予伊5、6箱，怎可能97年5月7日出貨30箱云云，惟查97年5月5日係在趕製系爭紙巾之初期，尚難認斯時已大量生產系爭紙巾而足供上訴人進貨，至於97年5月9日則有可能寄交30箱系爭紙巾予訴外人宇翔公司後，一時庫存減少無法達到較高供應量，亦難認被上訴人無於97年5月7日出貨30箱系爭紙巾之可能性，從而被上訴人於系爭紙巾製造隔日即97年5月7日寄交中盤商宇翔公司之30箱，應非被上訴人多出於訂單約定之數量，再參以系爭紙巾製造日期為97年5月6日，為兩造所不爭執，該時日仍在原由強寶瑞公司向上訴人所出具採購單之預定出貨日期前，此有國內採購單附卷可稽（見原審卷第10頁），足見被上訴人於當時應仍有受託使用系爭商標製造產品之權限，難認系爭紙巾使用系爭商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情而侵害商標權，故上訴人所辯，應不足採。
２、又查被上訴人主張其於97年5月7日應出貨30箱JCLife濕紙巾予中盤商宇翔公司，但倉儲人員出貨有錯，應寄30箱
JCLife貨品，卻誤寄30箱系爭紙巾，並收回已出貨之貨品等情，業據其提出新竹貨運託運總表、出貨單、統一發票、寄錯及換貨經過報告、悔過書、品質異常處理單、人事獎懲公告、照片三張、銷貨退回單附卷可稽（見本院卷第34至40頁、第41至45頁），其中上訴人不爭執真正之新竹貨運託運總表、出貨單、統一發票顯示，被上訴人原應寄送之濕紙巾品名為JCLife濕紙巾，而實際上既係寄送系爭紙巾，已足認被上訴人主張伊係寄錯等語應為可採，雖上訴人否認上開寄錯及換貨經過報告、悔過書、品質異常處理單、人事獎懲公告、銷貨退回單之真正（見本院卷第52頁倒數第6、7行），然證人即被上訴人倉儲人員乙○○於本院98年8月26日準備程序中證稱：「（本院問：97.
5.7日寄30箱柔濕巾給台中宇翔公司，應該是哪品牌？）應該要寄JC，而寄錯為強寶瑞。（本院問：平常寄JC、強寶瑞，應如何判斷寄送的東西？）看品名名稱。（本院問：既然看品名名稱，為何還會寄錯？）當時情形，那月份都是寄強寶瑞，剩下30箱要做庫存，當天30箱要入庫是強寶瑞，剛好宇翔公司部分也要寄出30箱，但30箱是要寄JC的貨，而我沒注意只有看開頭的J，直接就寄強寶瑞，JC的30箱沒有寄出去。（本院問：何時發現寄錯？）5.20日左右，客戶反應，被上訴人業務告訴我，我才知道寄錯。（本院問：寄錯如何補救？）5.20日知道後，有馬上跟上級反應，公司有做回收的動作。（本院問：有無受到處分？）有記過處分。（被上訴人訴訟代理人問：當時所做的處分？）警告2次，還有寫悔過書。」等語（見本院卷第76頁背面、第77頁），可見確有被上訴人確有寄錯貨品，倉儲人員因而受到處分，並要求下游廠商退回系爭紙巾之情事（此部分詳如下述），雖上訴人復辯稱系爭商標與JCLife字樣，一望即知二項產品截然不同，且證人乙○○證稱伊任職四年來都沒發生此情形，斷無送錯貨之情云云，惟查證人乙○○亦證稱伊係看錯出貨單，看到都是Ｊ開頭，沒注意看出貨單是要寄JCLife的貨，以為當日係要出Jamboree的貨等語（見本院卷第77頁正、背面），是以本院觀之上訴人提出之系爭紙巾外觀為草綠色（見外放證物袋）及被上訴人提出之JCLife濕紙巾之上開三紙照片顯示外包裝係藍色，雖確有不同，然證人乙○○既然錯看出貨單而致其主觀上認知97年5月7日係要寄30箱系爭紙巾予訴外人宇翔公司，而非JCLife濕紙巾，而實際亦寄出系爭紙巾，則當不可能去判別比較二者商品是否有明顯差異（只有在主觀上認知要寄JCLife，卻寄出系爭紙巾時，才有可能從外觀明顯差異發現錯誤），至於證人乙○○任職四年來未出錯，不代表將來即不會錯，有可能一時注意力不集中而導致錯誤，故上訴人此部分推論，尚屬率斷。
３、再查上訴人雖辯稱訴外人宇翔公司在97年5月7日收到非其購買之貨品後，竟然未即向被上訴人反應要求退貨，而是直接銷售，甚至是以低價出售產品，宇翔公司係明知並故意出售系爭紙巾予貝比屋公司，可證被上訴人顯基於侵害上訴人系爭商標權之故意，公然販售系爭紙巾云云，惟被上訴人則抗辯中盤商因要求的貨很急，貨到又馬上寄出，才沒發現寄錯等語（見本院卷第78頁），經本院依被上訴人之聲請函詢訴外人宇翔公司下盤貝比屋有限公司結果，貝比屋有限公司確於97年5月9日以每包單價24元向訴外人宇翔公司進貨系爭紙巾108包，此有貝比屋有限公司提出之進貨明細表附卷可憑（見本院卷第57、58頁），可知訴外人宇翔公司於97年5月7日向被上訴人進貨，隨即於97年5月9日再出貨予貝比屋有限公司，符合被上訴人上開所辯中盤商出貨很急，貨到又馬上寄出之情節，顯然訴外人宇翔公司收到被上訴人之系爭紙巾時，因趕出貨之故，亦一時疏忽未注意寄錯之情事，並非明知而故意販售予貝比屋有限公司（嗣後亦有退貨換回，詳如下述），復查被上訴人自承JCLife產品係以13元至13.5元出貨，系爭紙巾係以11.42元出貨等語（見本院卷第77頁背面），兩造簽訂之委託製造契約書亦約定上訴人進價12元，有該契約書附卷可查（見原審卷第6頁），則訴外人宇翔公司再出售予貝比屋有限公司之價格為24元，顯非低價，故上訴人以上開辯詞而推論被上訴人係基於侵害上訴人系爭商標權之故意云云，應不足採。
４、續查被上訴人經客戶反應於97年5月20日發現寄錯情事後，即陸續向下游廠商辦理收回退貨及換貨等情，有經本院依被上訴人聲請函詢宇翔公司、國聖藥局、貝比屋有限公司、維妮嬰兒坊、國際大藥局之函覆文附卷可查（見本院卷第83、85、88、89、92頁），是以上訴人否認上開銷貨退回單之真正，應不足採，益證被上訴人應確係寄錯產品，誤將系爭紙巾為JCLife濕紙巾，始有收回及換貨之情事。
５、至上訴人辯稱「伊於97年6月27日發現貝比屋公司出售97年5月6日產品，即電詢被上訴人何以市面有該批製造日期的貨？且該批貨品又何以會由未獲上訴人授權銷售的廠商宇翔公司銷售，被上訴人當時係辯稱其未在97年5月6日製造系爭紙巾，伊不可能將印有上訴人商標的產品出售予第三人廠商，然被上訴人今改口辯稱其在97年5月20日左右即發現出錯貨，若出錯貨，何以被上訴人當時未告知上訴人此事，甚至在6月間，矢口否認有97年5月6日製造系爭紙巾之事，可證被上訴人所述前後矛盾，所辯不實」云云，經查被上訴人縱然在97年6月27日未對上訴人說明實情，有可能僅係擔心上訴人責怪被上訴人寄錯所造成上訴人之困擾，且查被上訴人確係寄錯，並陸續進行回收換回處理，已如前述，自不能單以被上訴人一時未告知實情，即認其有銷售系爭紙巾之故意。
６、末參以被上訴人之法定代理人甲○○雖經上訴人以未經其同意，販售系爭紙巾予宇翔公司，違反商標法，提出刑事告訴，惟業經檢察官以係被上訴人因倉管人員寄送商品發生錯誤所致為由處分不起訴在案，有台灣士林地方法院檢察署檢察官98年度偵字第8431不起訴處分書影本附卷可按（見本院卷第166頁），益證被上訴人確僅寄錯系爭紙巾予訴外人宇翔公司，並非故意販售系爭紙巾。
７、另查上訴人辯稱縱然沒有故意侵害商標權，依商標法第61條規定，仍有過失侵權行為云云，然按商標法第61條之要件，仍須有侵害商標權之違法性認識，惟查被上訴人係誤寄系爭紙巾，且系爭紙巾亦係上訴人合法授權被上訴人製造，已如前述，被上訴人主觀上並無侵害上訴人商標法之認識，事實上客觀上亦無侵害商標權之情，自不符合商標法第61條之要件，故上訴人此部分辯詞應不足採。
（二）綜上，被上訴人寄錯系爭紙巾之行為，與商標法第29條第2項各款所定情形不符，亦不符商標法第61條第1項規定之要件，自不得請求被上訴人負損害賠償之責。此外，上訴人既未能舉證被上訴人之法定代理人甲○○有何侵害商標權之行為，自亦不得依民法第28條規定，請求被上訴人負連帶損害賠償之責。則上訴人主張依商標法第61條第1項前段、第63條第1項第3款之規定向被上訴人請求賠償4,050,000元之部分，對被上訴人之貨款作抵銷，應為無理由。
（三）上訴人主張因被上訴人無理發函主張上訴人販售「Jamboree柔濕巾」產品有使用到其「0000000條碼」，而有侵權行為，惟該「Jamboree柔濕巾」本即係被上訴人受上訴人委託所製造之產品，其上之產品條碼亦係被上訴人自行印製者，上訴人自有權對外販售上開「Jamboree柔濕巾」產品，更無任何侵權之可言，被上訴人所發之來函內容顯屬無理。惟通路廠商惠康百貨在收到被上訴人要求將該「Jamboree柔濕巾」產品下架之函文後，因通路廠商惠康百貨不欲另生糾紛，乃發函要求上訴人需將「Jamboree柔濕巾」產品辦理下架，以致上訴人已花費之264,600元新品上架費用無法回收，造成上訴人受有損害；此外，因通路廠商將「Jamboree柔濕巾」退回，以致上訴人無法銷售該「Jamboree柔濕巾」產品金額計為144,000元，此亦係被上訴人之行為所致上訴人受有損害。故上訴人自得以上開損害金額合計390,000元，與被上訴人請求之貨款主張抵銷云云，固據其提出律師函、代理銷售協議書為證。惟查：
１、查被上訴人固有於98年10月8日發函予上訴人及惠康百貨，說明上訴人不得再使用0000000之條碼於系爭商標之柔濕巾上，並要求即日起立刻下架，以免侵害被上訴人權益等情，有上訴人提出之律師函附卷可稽（見本院卷第117、118頁）。
２、然查被上訴人於98年9月24日向惠康百貨（即頂好超市）購買「Jamboree柔濕巾」一包，標示製造日期：97年9月22日，製造廠為南六企業股份有限公司（下簡稱南六公司），條碼為0000000等情，有統一發票、照片及「Jamboree柔濕巾」一包在卷可憑（見本院卷第127、128頁及外放證物袋），而條碼0000000為被上訴人向財團法人中華民國商品條碼策進會申請之條碼，有被上訴人提出之該策進會ＧＳ１號碼登記證書附卷可證（見本院卷第126頁），雖上訴人辯稱上開柔濕巾本係被上訴人受上訴人委託所製造之產品，其上條碼亦係被上訴人印製，上訴人自有權對外販售云云，並提出系爭柔濕巾照片為證（見本院卷第119頁），惟查上訴人提出之該柔濕巾係2006年12月26日製造，製造廠商為被上訴人，當然係使用0000000條碼，然被上訴人所購之柔濕巾，製造廠商係南六公司，製造日期亦在兩造委託製造契約日期後（最後到貨日為2008年6月26日，見原審卷第10頁之國內採購單），自不得再使用原有條碼，故上訴人此部分辯詞，容有誤會。再者，上訴人復辯稱惠康公司有建立兩個條碼都可使用，並提出條碼0000000之產品照片為證（見本院卷第148頁），然查惠康百貨有關強寶瑞柔濕巾，確係一直使用0000000（．．．．
．．）條碼，0000000（．．．．．．）未曾建檔等情，此亦有惠康百貨98年12月21日惠財字98年第0076號函在卷可參（見本院卷第150頁），是上訴人此部分辯詞亦不可採，故上訴人已委託他廠製造之「Jamboree柔濕巾」，竟仍使用被上訴人專用條碼，則被上訴人函知上訴人及惠康百貨，請求不得再使用0000000條碼，要求使用該條碼之產品下架，亦屬權利合法之行使，並無不法，自無侵權行為之情事。
３、綜上，上訴人主張有依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償264,600元新品上架費用、無法銷售該「Jamboree柔濕巾」產品金額144,000元，共請求390,000元之損害，並與被上訴人請求之貸款抵銷，應無理由。
（四）綜上所述，被上訴人主張上訴人積欠委託加工款707,953元，應屬實在，而上訴人所為抵銷抗辯，則無理由。從而，被上訴人依契約關係請求上訴人給付707,953元及自起訴狀繕本送達翌日即97年9月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（五）又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月27日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官陳博享法官黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年4月27日
書記官秦慧榮