裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1961號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第1961號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告周哲祥指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第5923號、101年度毒偵字第1417號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之含有第三級毒品bk-MDMA、PCA成分之綠色圓形藥錠半顆（驗餘淨重零點壹叁貳壹公克）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開明知為禁藥而轉讓之叁罪，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1197號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年9月9日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第3369號為不起訴處分確定；另於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1712號為緩起訴處分；復於10
0年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度撤緩字第126號撤銷上開緩起訴處分，並就該
2次施用毒品犯行起訴，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第3306號各判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定，並於101年8月31日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知毒品甲基安非他命、bk-MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮）、PCA（對-氯安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得販賣、轉讓、施用及持有，且亦知甲基安非他命係經行政院衛生署（已於民國102年
7月23日改制為行政院衛生福利部，以下均改稱行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，不得持有、轉讓，竟仍為下列行為：
㈠甲○○於101年1月初某日，在新北市○○區○○街某處，
向真實姓名年籍均不詳綽號為「雷克斯」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）400元之代價，購入含有第三級毒品bk-M
DMA、PCA成分之綠色圓形藥錠2顆後，旋意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於101年1月7日0時許（起訴書誤載為於101年1月6日晚間9時多許），在其當時位於新北市○○區○○路0段000號4樓B室居所內，將上開含有第三級毒品bk-MDMA、PCA成分之綠色圓形藥錠1顆，以50
0元之代價賣與乙○○（綽號Martin）施用，並收取乙○○所交付之500元價金（未扣案）。
㈡甲○○另基於轉讓禁藥即毒品甲基安非他命之犯意，先後3
次，分別於101年2月上旬某日、該日之翌日、同月20日下午9時許，在乙○○位於新北市○○區○○路○號2樓居所內，無償轉讓不詳數量之禁藥即甲基安非他命予乙○○施用。
㈢甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101
年2月20日下午9時許，在乙○○位於新北市○○區○○路○號2樓居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於101年2月23日上午8時40分許，為警在甲○○上開新北市○○區○○路0段000號4樓B室居所查獲，並扣得含有第三級毒品bk-MDMA、PCA成分之綠色圓形藥錠半顆（驗餘淨重0.1321公克）、安非他命吸食器1組等物，並經甲○○同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、指定辯護人指摘：證人乙○○於警詢時之陳述無證據能力云云，本院衡諸乙○○於警詢時之陳述，在性質上係屬被告以外之人於審判外之陳述，另無該證人於警詢中之陳述與審判中不符，且有較可信之特別情況存在，故證人乙○○於警詢中所述既無前開傳聞例外規定可資適用，自無證據能力。
二、按為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月
1日施行之刑事訴訟法乃增訂傳聞法則及例外規定，於第15
9條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文，而此項傳聞法則之例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「有較可信之特別情況」及「必要性」要件，始例外得適用之，而所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，主要待證事實或與犯罪事實存否相關之事實存在或不存在，已無從再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，而有利用原先陳述之必要者而言。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文，考諸偵查中被告以外之人向檢察官所為之供述，性質上本屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人、鑑定人之權，且訊問被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形併予注意，再徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中所為之陳述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負釋明之責，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人為陳述之當時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨參照），而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發見真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，二者性質上並非相同。否則，被告以外之人如於審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，遽謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論；況偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀同法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委諸檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、第7448號、97年度臺上字第1653號判決意旨可參）。是指定辯護人雖指摘：證人乙○○於偵查時之證述，因未經被告詰問，無證據能力云云，惟證人乙○○於偵查中係依照法定程序具結作證，且於本院審理時，復再度到庭接受交互詰問暨本院訊問，被告對於證人乙○○於偵查中證詞之對質詰問權欠缺，業已獲得補正，故本院爰認證人乙○○於偵查時之證詞應具有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、被告所涉轉讓禁藥及施用甲基安非他命部分：㈠前揭事實一、㈡及㈢部分，業據被告甲○○在本院審理時坦
承不諱（見本院卷第121頁反面），且經證人乙○○於偵查中結證明確（見101年度偵字第5923號偵查卷第121至122頁），再被告甲○○於臺北市警察局大同分局為警所採集之尿液，經送驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年3月9日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司101年7月3日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見同上偵查卷第113至115頁、
142至144頁），是堪認被告上開自白施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥即甲基安非他命予乙○○施用之情均應與事實相符。
㈡再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告甲○○於初次經觀察
、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經戒毒處遇及論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議；最高法院98年度臺非字第12號判決參照）。
二、被告所涉販賣第三級毒品bk-MDMA、PCA部分：訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地有交付含有第三級毒品bk-MDMA、PCA成分之綠色圓形藥錠一顆予乙○○之情不諱，惟矢口否認有何被訴販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：伊於前揭時、地係交付1顆威而剛及1顆綠色藥錠給乙○○，威而剛1顆350元，當時乙○○給伊500元，至於伊有無找
150元給乙○○，因為時間已久，伊已經忘記，但伊係以低於原價轉賣綠色藥丸1顆給乙○○，目的係為答謝乙○○表示當日下午要請伊施用安非他命之事，故伊並沒有販賣第三級毒品營利之意圖云云。經查：
㈠上揭事實一、㈠部分，業據證人乙○○於偵查中結證明確（
見同上偵查卷第121、122頁），且有臺北市政府警察局大同分局101年2月23日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片1張附卷可稽（見同上偵查卷第24至27、33頁）。
再被告甲○○於偵查中亦供稱：扣案之綠色藥錠是伊透過伊朋友買的，都是伊在一月初時在板橋買的，那時買了兩顆，一顆是被扣到的，另一顆是伊以500元賣給乙○○的等語（見同上偵查卷第134頁），而扣案之藥錠半顆，送驗後經鑑定之結果，亦檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）、對-氯安非他命（PCA）成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年3月2日慈大藥字第S0000000號鑑定書在卷可參（見同上偵查卷第116頁），是被告於前揭時、地販售給乙○○施用之綠色圓形藥錠1顆，確係含有第三級毒品bk-MDMA、PCA之成分無訛。
㈡至被告雖以前揭情詞置辯，惟查，證人乙○○於本院審理時
結證稱：被告甲○○和伊說他有搖頭丸，然後伊給他新臺幣
500元，甲○○給伊一顆搖頭丸；伊印象中除了請被告拿搖頭丸外，還有請被告幫伊買2顆威而鋼，是伊一共給被告70
0元或是800元加上500元，故伊不是給1200元就是1300元，伊當時有和被告說當天下午要請被告吸食安非他命，但伊沒有印象被告和伊說過只收取350元威而鋼的錢，且沒有印象他說拿給伊的搖頭丸就算請伊等語（見本院卷第112至11
3頁），是證人乙○○於前揭時、地縱有請被告甲○○為其購買2顆威而鋼之情，然衡以乙○○既已額外支付被告代購威而鋼之價款，顯見乙○○仍有支付500元之款項與被告，作為其取得含有第三級毒品bk-MDMA、PCA成分之綠色藥錠一顆之對價。再衡以被告於偵查中迭供稱：伊係在板橋住處以500元之價格販賣搖頭丸1顆給乙○○等語（見同上偵查卷第5頁反面、第55頁、第134頁），均核與證人乙○○上揭偵、審證述情節相符，而被告於本院審理時始翻異其詞，故其上開所辯，是否確與事實相符，即非無疑。況被告於事實欄一、㈡所載之時、地亦係無償轉讓禁藥即甲基安非他命供證人乙○○免費施用，足見被告與乙○○間就甲基安非他命部分常互通有無，無償施用對方所有之甲基安非他命，故被告是否會因證人乙○○於前揭時、地說要請他免費施用安非他命云云，即會無償提供不同種類含有第三級毒品bk-MDM
A、PCA成分之綠色藥錠一顆予乙○○施用，實非無疑，故實難逕執此爰為被告有利之認定。
㈢按販賣第三級毒品bk-MDMA、PCA係違法行為，非可公然為
之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，再者，衡以被告甲○○與證人乙○○間既無特殊身分或情誼，而被告甲○○大費周章與其聯繫交易毒品事宜，旋即在約定地點交付毒品，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告甲○○無憚刑責，與乙○○交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○上開犯行均堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命、bk-MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮）及PCA（對-氯安非他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部公告列入藥事法第22條第
1項第1款之禁藥管理，屬禁藥。故轉讓屬禁藥甲基安非他命之行為，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量（按行政院於93年1月
7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。查本件被告於事實欄一、㈡所載之時、地轉讓予乙○○施用之甲基安非他命，均僅供該次施用，衡情被告所提供之毒品甲基安非他命數量應不會太多，且在現存證據尚不足認定被告所轉讓之毒品數量是否達淨重10公克以上，依罪疑有利於被告之法則，應為被告有利之認定，認為其此部分轉讓犯行均未達加重其刑之標準。
二、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；事實欄一、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。再被告明知為禁藥而轉讓罪、施用第二級毒品甲基安非他命等各罪前之持有毒品之低度行為，均應分別為明知為禁藥而轉讓罪、施用第二級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告上開所犯販賣第三級毒品罪、轉讓禁藥共三罪、施用第二級毒品罪，均犯意各別，行為互異，均應分論併罰。
三、按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告販賣毒品獲利非鉅，對象一人且次數僅有一次，足見所為係小額交易且對象固定，被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第三級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告上開販賣第三級毒品犯行之刑度。爰審酌被告所為販賣第三級毒品之行為，助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，惟其販賣之第三級毒品數量甚少，獲利不多，與專門運輸、販賣大量毒品並獲取高額利益之毒梟，在犯罪情節上顯有差異，再其犯後對所犯之上開轉讓禁藥及施用第二級毒品犯行均坦白承認，犯後態度尚可，兼衡其智識程度、經濟狀況、犯罪之手段等一切情狀，爰各量處如主文欄所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準，另就轉讓禁藥部分，定其應執行刑如主文之所示，以資懲儆。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，關於本案被告所犯上開各罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告所犯轉讓禁藥之各罪係得易服社會勞動服務、所犯施用第二級毒品部分係得易科罰金，而其所犯販賣第三級毒品部分所處之刑則不得易科罰金，故依修正後刑法第50條第1項但書第1、3款之規定，即不得併合處罰之，附此敘明。
五、沒收部分㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨參照）；另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡足資參照）。
㈡經查，本件被告販賣第三級毒品之犯行，所得之財物500元
並未扣案，故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢再按bk-MDMA、PCA係毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所定之第三級毒品，應認係違禁物，且不問是否屬於犯罪行為人所有，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
㈣另扣案之安非他命吸食器1組，雖係供被告甲○○施用第二
級毒品所用之物，惟非被告甲○○所有，而係證人乙○○所有之物，業據被告於警詢時供承在卷（見101年度偵字第5923號偵查卷第4頁反面），故該扣案之安非他命吸食器1組既非被告甲○○所有之物，自無從依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第10條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第41條第1項前段、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款，修正後刑法第50條第1項但書第1款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事?艦|庭審判長法官戴嘉清
法官蔡慧雯法官陳正偉附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千?U元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。