裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第603號刑事判決
裁判日期：民國101年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第603號上訴人即被告曾 達富
（另案於法務部矯正署桃園監獄執行）選任辯護人 段誠綱 律師
劉世興 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1082號，中華民國101年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第12489號、第9480號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 曾達富 （綽號二哥）曾因盜匪、竊盜案件，經法院判處罪刑，定應執行刑有期徒刑11年確定，民國98年10月22日執行完畢。
二、曾達富明知海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有或意圖販賣而持有，因染有施用毒品惡習，於100年4月6日某時，在桃園地區某處，為供己施用，向年籍不詳綽號「 小黑 」之成年男子購入第一級毒品海洛因。嗣竟另行意圖出售營利，將海洛因依不同重量、價格，分裝為49小包，欲伺機販售予不特定人而持有。100年4月8日下午4時許，經警於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號，曾達富、 劉淑惠 與 陳思維 （後2人均經不起訴處分）之住處查獲，並扣得已分裝之海洛因49小包（合計淨重13.04公克，純質淨重6.85公克），及曾達富所有、供意圖販毒使用之電子磅秤1具、分裝袋1包、行動電話2具（均含SIM卡）與海洛因殘渣袋45個。
三、案經臺北市政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；意指證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院也無從直接接觸證人審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。所謂具有必要性及信用性之情況，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，例外認其有證據能力。如法院已依據當事人之聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方交互詰問，則既已透過直接、言詞審理方式檢驗該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格；意即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然具有證據資格（實務上常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度）；其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。又其不符部分如屬於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決參照）。經查，證人陳思維、劉淑惠已經原審傳喚到庭而經檢辯雙方交互詰問，證人陳思維、劉淑惠於警詢之陳述，與審理中之證述大致相符。依上述意旨，證人陳思維、劉淑惠於警詢之證述，顯然已構成具有可信之特別情狀，得為補強其審理中之證詞而具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人陳思維、劉淑惠於偵查中證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
三、其餘憑以認定被告曾達富犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告曾達富坦承持有前述經警查扣之海洛因等物品，惟矢口否認意圖販賣而持有第一級毒品，辯稱：扣案海洛因是與證人陳思維、劉淑惠合資購買擬共同施用。為防施用過量，因而分裝，並無販賣意圖云云。辯護人為被告辯稱：劉淑惠、陳思維與被告存有感情糾紛，渠等證詞有誣陷被告之嫌，不足採信，且查無劉淑惠、陳思維所述買家，渠2人也因而經檢察官為不起訴處分，又無其他證據諸如帳冊、監聽譯文等證明確有買家或潛在性買家，扣案物證也不足以佐證被告持有海洛因具有嗣後起意販賣之意圖云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於100年4月6日某時，在桃園地區某處，向年籍不詳綽號「小黑」之成年男子購入海洛因，嗣於同年月8日下午4時許，在龍潭鄉住處經警員查獲，扣得上述已完成分裝之海洛因及其他扣案物品等事實，已經被告坦白承認，並經證人劉淑惠、陳思維證述明確，且有如上扣案物可證。而扣案海洛因49小包經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重13.04公克，純度52.52％，純質淨重6.85公克，有該局100年5月24日調科壹字第10023012090號濫用藥物實驗室鑑定書可憑（見偵9480號卷第122頁）。
（二）被告辯稱持有海洛因僅為供己施用，並無販賣意圖云云。經查：
１、被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒與強制戒治，又因違犯施用毒品罪行，經原審判處有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表可憑，可認被告確實染有施用海洛因之惡習。而證人劉淑惠、陳思維雖均證述曾協助被告將出售之小包海洛因送交買家等情（見原審卷第49至52頁），雖然此部分事實經偵查因查無積極證據補強，劉淑惠、陳思維因而均獲不起訴處分，有不起訴處分書可憑（見偵9480號卷第155、156頁）。依罪疑唯輕原則，因尚不足以認定被告於販入海洛因之初即具有販賣以圖利之意圖，因而認定被告是以供自己施用之意圖而購買上述海洛因。
２、就毒品保存之情狀而言，一般施用者並無事先將毒品大量分裝，且為多種重量不同包裝的必要。參酌證人劉淑惠、陳思維之證述：「扣案已分裝海洛因49小包是被告1人分裝，並依包裝毒品之重量分別定價新臺幣（下同）5百元、1千元、3千元、6千元」等語（見原審卷第49、51頁），而扣案海洛因已完成分裝之部分多達49小包，且重量不等，被告此等分裝行為，就形式上觀察已值得懷疑；又扣案已分裝之毒品海洛因，包裝上並無任何可資分辨的標籤或註記，若如被告所辯因與證人劉淑惠、陳思維各人施用之分量不同，因而有不同重量之分裝， 以利渠 等共同施用云云，則既無任何可資分辨的標籤或註記，如何區分各為何人應施用的毒品；此外，本案同時扣得被告辯稱純供一己施用之第二級毒品甲基安非他命3包（淨重2.31公克，另經原審以100年度審訴字第1344號判處應執行有期徒刑1年確定），則被告既辯稱扣案之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命均純屬供己施用，而同時查扣之第二級毒品甲基安非他命竟僅3包，第一級毒品海洛因卻多達49包。
被告關於49包不同重量、已分裝完成之大量海洛因辯稱純屬供施用之毒品云云實與常情有違，不能採信，應認被告原為供己施用而販入，嗣另行意圖出售營利，將海洛因依不同重量、價格分裝，欲伺機販售予不特定人而持有。
３、雖然證人劉淑惠、陳思維始終證述曾為被告分擔將售出之小包海洛因送交買家等情，已經檢察官偵查後為不起訴處分；惟查，渠等獲不起訴處分的理由，是因「分析劉淑惠、陳思維與購毒者之間的通聯紀錄，無法確認通聯對象是否為購毒者，兩人也不知購毒者之真實身分或聯絡電話，搜索現場也未扣得相關記載販毒交易之帳冊等相關資料」，因當時查無積極證據足認證人劉淑惠、陳思維涉有販賣毒品犯行，而為渠等不起訴處分；然而證人劉淑惠、陳思維對於毒品分裝、毒品價格等情，所述始終相吻合，可認已有相當之販毒計畫，只是尚未查得販毒之確切事證，此不僅證人劉淑惠、陳思維均經檢察官為不起訴處分，被告也因此未經檢察官以販賣毒品罪名提起公訴。自不能僅以查無通聯紀錄或購毒者，反證被告於購入毒品海洛因嗣後未動心起念意圖販賣而持有毒品。至於辯護人為被告辯稱證人劉淑惠、陳思維與被告具有感情糾紛，渠等證詞有誣陷被告之嫌云云；惟此僅屬被告空言臆測之詞，並無證據足以證明證人劉淑惠、陳思維之證言涉嫌誣陷，而證人劉淑惠等之證述，核與扣案毒品、其餘扣案物所呈顯的客觀情狀相符，且與渠等歷次之證述，均無矛盾或不符常情之處。由證人劉淑惠等之證言，足以認定被告嗣後持有已分裝完成之扣案49包重量不一的大量海洛因，具有意圖販賣之犯意。
（三）綜上，事證明確，被告意圖販賣而持有第一級毒品之犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。
截至目前為止之證據資料僅得以認定被告購入海洛因當時是基於施用之意，嗣後始起意販賣故而進行分裝，且查無被告已經販賣之事證，均如前述，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪。
（二）被告曾經犯罪事實欄記載之徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5年內再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應依法加重刑罰。
四、上訴駁回及維持原判決的理由：原審依毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告具有施用海洛因之惡習，當知毒品對於人體身心殘害頗大，查扣之分裝毒品有一定數量，如經販售，危害非小，且將敗壞社會治安，兼衡被告犯罪動機、目的、素行不佳、智識程度及犯後態度等一切情狀，論處被告曾達富意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑12年，且敘明扣案海洛因49小包（驗餘淨重合計13.00公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。鑑驗耗失之海洛因，因已滅失，毋庸再宣告沒收銷燬。另置放海洛因之小外包裝袋49個，屬防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，與扣案電子磅秤1具、分裝袋1包、行動電話2具（門號0000000000、0000000000，均含SIM卡）及海洛因殘渣袋45個，均為被告所有而供為本案犯行所用，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。其餘扣案物品，其中針筒8支屬案外人劉淑惠所有，甲基安非他命3小包及吸食器1組，為被告施用第二級毒品所用之物，0000000000、0000000000行動電話及現金5千元為案外人陳思維所有，現金4300元雖屬被告所有，但為被告隨身攜帶使用之金錢，無明確事證得證與本案之關聯性，均不併宣告沒收。原判決認事用法均無不合，量刑妥適，被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另略以：除前述論罪科刑部分外，被告曾達富基於施用毒品之目的，於100年4月6日某時，在桃園地區某地點，向年籍不詳綽號「小黑」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命總淨重2.31公克後，竟另意圖售賣營利，欲伺機販售予不特定人而持有之，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係。
（一）案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又實質上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故案件曾經判決確定者，應為免訴判決之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院32年上字第2578號、60年台非字第77號判例意旨可供參照。
（二）公訴意旨認被告曾達富涉有意圖販賣而持有第二級毒品之罪嫌，係以扣案之3小包甲基安非他命、鑑定報告及證人劉淑惠、陳思維之證詞為其主要論據。被告固不否認持有扣案之3小包甲基安非他命為警查獲之事實，惟堅決否認有意圖販賣而持有第二級毒品之行為，辯稱：該等毒品僅供己施用，並無販賣他人牟利之意等語。
（三）查被告持有該3小包甲基安非他命為警查獲，而該3小包甲基安非他命經鑑定結果，為白色透明晶體，總淨重2.31公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局100年5月5日北市鑑毒字第083號鑑驗通知書可憑（見偵9480號卷第121頁），固可認定。惟查被告於警詢、偵查及法院審理時均一致供稱持有甲基安非他命係為供己施用等語，且核證人劉淑惠、陳思維之證述，雖可證明被告意圖販賣而持有海洛因之犯行， 惟渠 等證述並未提及被告持有該3小包甲基安非他命之目的，再審酌本案查無被告分裝甲基安非他命之事實，於無證人指述、通聯紀錄或其他足資證明被告有意出售該3小包甲基安非他命牟利之積極證據之情況下，自難憑空推論被告有販賣該等甲基安非他命以營利之犯意；況就該3小包甲基安非他命總淨重2.31公克而論，並非大量，被告為警查獲時亦扣得吸食器1組，足見被告辯稱扣案之甲基安非他命係供己施用等語，合乎常情，可以採信。公訴人所指被告意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，被告因無販賣圖利之意圖，自僅成立持有第二級毒品罪。
（四）又被告為警查獲後經採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，觸犯施用第二級毒品罪行，已經原審100年度審訴字第1344號刑事判決判處應執行有期徒刑1年，於100年8月5日確定，有本院被告前案紀錄表可憑，被告持有該3小包甲基安他命之犯行，應吸收於該次施用犯行，二者間有高低度之實質上一罪吸收關係，被告持有該3小包甲基安非他命犯行部分，為上述施用第二級毒品案件確定判決之既判力所及，應為免訴之諭知。原審以公訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分，具有想像競合犯裁判上一罪關係，而不另為免訴諭知。經核原審就此部分之認事用法並無違誤，因此部分同屬被告上訴之範圍，也無理由，應併駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國101年4月13日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官黃惠敏法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國101年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。