裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第199號民事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決95年度簡上字第199號上訴人甲○○被上訴人 林明順 即大慶獸醫院上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年9月21日本院板橋簡易庭第一審判決提起上訴，本院於96年
1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣伍仟柒佰玖拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上理由被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各情形，因上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體上理由
一、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人為獸醫師於民國（下同）94年11月21日晚上21時40分許，為上訴人所飼養寵物吉娃娃母犬實施剖腹生產，被上訴人實施剖腹生產手術時，因被上訴人不當使用全身麻醉劑「 舒泰 50」（以下簡稱舒泰）予母犬，麻醉後手術前準備時間過長，導致幼犬吸入過多之麻醉藥劑，手術完畢後，因母犬流血不止，因僅有被上訴人一人處理母犬，致人手不足，未及時發現幼犬已發生呼吸抑制、心博過慢之情形，未及時拍打幼犬讓幼犬發出鳴叫，及未依照舒泰
50麻醉藥物之急救方式如為幼犬帶上氧氣罩，為幼犬施打肌肉注射atropine呼吸促進劑等藥物，且未告知上訴人手術之危險性，並讓上訴人簽署手術同意書等過失，導致三隻幼犬均於當晚死亡，吉娃娃幼犬市價每隻約為新台幣（下同）4至6萬元，上訴人請求每隻價額為5萬元，3隻合計共15萬元，另上訴人給付被上訴人之醫藥費3仟元，上訴人飼養寵物，視之如親密朋友，因被上訴人之過失，致幼犬死亡，精神上蒙受極大痛苦，請求精神慰撫金20萬元，合計共35萬3千元，爰依據依民法第184條第1項前段、第191條之3前段、第196條之規定，請求被上訴人應如數給付及其法定遲延利息（原審為上訴人全部敗訴之判決）。
（二）對於被上訴人抗辯之陳述：
１、麻醉劑舒泰50的使用說明書記載，舒泰會經由母犬胎盤被幼犬吸收，致影響幼犬健康，原則上不建議使用於母犬之剖腹生產手術，舒泰通過胎盤時，會影響幼犬，應盡可能縮短並加快操作與麻醉時間，特別是注射麻醉劑後至取出幼犬的期間，麻醉前應給予Glycopyrrolate，建議注射麻醉藥劑舒泰之方式為點滴輸液，以靜脈注射方式進行，若取出幼犬有呼吸抑制的情形，可給予Doxapram與供給氧氣；若取出之幼犬心搏過慢者，應肌肉注射Atropine，被上訴人完全未按照上開程序實施急救，被上訴人對於母犬之注射方式為肌肉注射，並非採取靜脈注射，術前並未給予Glycopyrrolate。因肌肉注射舒泰之麻醉劑約3-8分鐘即可發揮作用，所以注射5-10分鐘後即進行手術，但被上訴人於注射麻醉後才進行固定、剃毛、清潔、消毒等術前準備，均僅由被上訴人一人進行，致使麻醉後近20分鐘始進行手術，幼犬經由胎盤已吸收大量麻醉劑，被上訴人未能有效縮短，並加快操作與麻醉時間，造成幼犬出現呼吸抑制及心搏過慢情形，當幼犬出現上述症狀時，被上訴人未採取供給氧氣及注射Atropine等處置方式等急救措施。
２、被上訴人所提出之病歷表記載有注射Atropine，但實際並未注射，僅於幼犬陸續呼吸衰竭時緊急注射Dopran-V及Epinep
hrine；另病歷表注射Tranxamine分別為0.15ml及追加
0.2ml，實際係於術後一次注射0.6cc，於就診記錄記載明確。另上訴人並未答應被上訴人要幫忙處理小狗，因上訴人並非專業人士，亦非繁殖業者，如果被上訴人人手不足，可以拒絕開刀，被上訴人曾於和解過程有提出願賠償1萬元，足以證明被上訴人自認有過失。
（三）上訴意旨略以：
１、原判決依據國立臺灣大學生物資源暨農學院附設動物醫院95年5月22日農醫字第95000652號函覆（以下簡稱台大動物醫院函）「若由有經驗的獸醫師進行剖腹生產手術，是可以一人獨立完成手術。」等語，疏未查證被上訴人於原審已自認人手不足等情，及其之醫療資歷實績，未審酌該手術術前，術中及術後情狀，未就上訴人所主張被上訴人為母犬實施剖腹生產，術前準備時間過長、術後因處理母犬血崩，無法於幼犬出現呼吸抑制、心博過慢等危急癥狀時，立即急救措施（如供給氧氣及注射Atropine），為審酌判斷是否有醫療疏失，遽然認定被上訴人為有經驗之獸醫師，認定被上訴人之人手不足與術後幼犬死亡之結果並無因果關係，顯有未當。
２、前開台大動物醫院函建議原審法院：「貴庭若想進一步瞭解該獸醫師程序是否相符，建議可以詢問該獸醫師原畢業實習之大專醫院，以瞭解程序是否相符」等語，獸醫師對於初出生之幼犬是否應拍打幼犬來判斷其呼吸是否順暢，若呼吸不順暢另為妥善處置，接生標準程序為何，原審未發函求證該獸醫師原畢業實習之大專醫院，實有應調查證據而未調查之違誤，若幼犬呼吸衰竭，應立即帶上氧氣罩，增加其肺部及血液之含氧量，被上訴人卻未即時上氧氣，僅以藥物注射，實因被上訴人人手不足或設備不足所致，原審判決謂被上訴人完全無醫療疏失，顯與一般經驗法則有違。
（四）聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人353,000元整，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，據其之前所提書狀及到庭抗辯：
（一）本件業經請臺大動物醫院函覆鑑定結果以「若由有經驗的獸醫師進行剖腹生產手術，是可以一人獨立完成手術。」等語，查被上訴人於77年畢業後從事獸醫師已達18年，上訴人指稱幼犬之死亡係因人手不足云云，委無足取。前開鑑定機關之意見，幼犬經剖腹手術取出後的程序，於國內外各獸醫師作法不相同，由獸醫師依狀況決定，並無標準程序，幼犬經剖腹手術取出後，得由實行手術之獸醫師決定。況本件幼犬自母犬剖腹取出後，是否有使其哼叫及供給氧氣之必要，亦非無疑，不能僅以幼犬剖腹取出，未使其哼叫及供給氧氣，況當時幼犬已能自行呼吸，並非一定要哼叫，當時有施打呼吸促進劑予母犬，幼犬也會吸收，當時有對幼犬實施人工呼吸，因幼犬已不能呼吸，縱使帶氧氣罩，亦不能促進其呼吸。對於犬類並無需簽署手術同意書之法律上依據，幼犬於死亡後，被上訴人立即建議上訴人送請動物醫院鑑定，因上訴人致拖延時日，致死亡幼犬腐敗無法作病理解剖化驗，況「幼犬死亡之原因複雜，若無病理解剖化驗，無法確認幼犬是否先天異常或其他原因造成死亡，故死亡在無病理報告的情況下，無法由臨床資料進行鑑定」等語（同上鑑定報告）。在缺乏死亡犬隻之病理解剖化驗之情形下，顯無法進一步予以查明，則上訴人所有之前開幼犬，其死亡之原因是否與前開上訴人所指被上訴人於剖腹產手術過程之疏失有關？亦即兩者間是否有相當因果關係，亦未據上訴人舉證證明，則上訴人主張被上訴人對於上訴人所有之幼犬於剖腹產之手術過程中死亡，應負過失侵權行為損害賠償責任，自無可取。
（二）一般吉娃娃幼犬出生後至可脫離母犬獨立餵食，行情約1萬元左右，本件幼犬剛出生，上訴人之請求不合理，又上訴人請求精神慰撫金20萬元亦無法律依據。原告接近9時30分來院，被上訴人於9時38分為上訴人之母犬進行剖腹產手術，被上訴人當時有向上訴人表示因職員已下班人手不足，詢問上訴人是否可以幫忙處理生下來的小狗，因被上訴人需處理母狗無法照顧小狗，上訴人當時表示可以處理，因上訴人當時表示其係繁殖業者，以買賣小狗為業，若上訴人當時未誤導被上訴人處理小狗，被上訴人就不會進行該項手術，被上訴人進行手術前有先評量母狗的體重再予以減量，並無過量，對母犬施以全身麻醉是並無不當。至被上訴人於和解過程提出願賠償1萬元予上訴人，係希望解決問題，並非自認有過失，上訴人以此主張被上訴人已自認有過失，顯無足採。
（三）聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見95年12月12日準備程序筆錄）被上訴人為獸醫師於民國（下同）94年11月21日晚上21時40分許，為上訴人所飼養寵物吉娃娃母犬實施剖腹生產，被上訴人為母犬實施剖腹生產手術後，產出之三隻幼犬陸續出現呼吸衰竭現象而死亡。
四、得心證之理由：
（一）侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀民法第184條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形（最高法院87年台上字第78號判決參照）。
（二）上訴人主張被上訴人為上訴人飼養之寵物母犬剖腹生產，因不當使用全身麻醉劑「舒泰50」（以下簡稱舒泰）予母犬，麻醉後手術前準備時間過長，導致幼犬吸入過多之麻醉藥劑，手術完畢後因僅有被上訴人一人處理母犬流血不止，人手不足，致未及時發現幼犬已發生呼吸抑制、心博過慢之情形，未及時拍打幼犬讓幼犬發出鳴叫，及未依照舒泰麻醉藥物之急救方式如為幼犬帶上氧氣罩，為幼犬施打肌肉注射atropine呼吸促進劑等藥物，且未告知上訴人手術之危險性，並讓上訴人簽署手術同意書等過失，致三隻剛出生之幼犬即告死亡，且被上訴人曾同意賠償上訴人
1萬元，足認被上訴人自認有過失云云，經查：
１、被上訴人為母犬實施剖腹生產時，是否有不當使用全身麻醉藥劑舒泰，或麻醉藥物過量，或麻醉時間過長之過失，致幼犬吸入大量麻醉藥物致死部分：
（１）原審將被上訴人所提出之母犬剖腹生產之病歷表1件，及上訴人所提被上訴人於事件發生時，親自記錄並交付上訴人之醫院處置及用藥說明1件等影本，函詢母犬剖腹生產麻醉藥劑是否使用過量、被上訴人為母犬剖腹生產是否有不當致幼犬死亡等情，經送請台大動物醫院鑑定，經該院鑑定函覆以：「…經閱貴庭所提供之病歷表得知，其（即被上訴人）所使用麻醉藥之劑量為正常使用劑量，並無過量情形」、「另所附醫院處置及用藥說明，經查並無處置或用藥錯誤之處，幼犬死亡之原因複雜，若無病理解剖化驗，無法確認幼犬是否先天異常或其他原因造成死亡，故死亡在無病理報告的情況下，無法由臨床資料進行鑑定」等語，有上開鑑定機關95年7月25日農醫字第95001042號函2件在卷可稽（見原審卷第84、97頁）。顯見，被上訴人為上訴人所有母犬進行剖腹生產手術時，關於麻醉及用藥方面，在無病理解剖化驗可供查驗之情形，依被上訴人在病歷表上之記載及事件發生後提供上訴人之處置及用藥之說明等，被上訴人並無不當使用全身麻醉藥劑或使用麻醉藥劑量過量或過久之情形。況依據上訴人所提出之舒泰50之藥理特性與臨床使用記載麻醉藥劑舒泰可用於懷孕母狗之帝王切開術（見本院卷第43頁），核與上訴人主張不得使用全身麻醉舒泰為母犬剖腹生產一節不符。從而，上訴人僅以其所提舒泰（Zoletil50）使用說明及其藥理特性與臨床使用節錄等之書面內容，即逕指「被上訴人所採取對母犬之注射方式為肌肉注射，並非採取靜脈注射，且術前並未給予Glycopyrrolate。及被上訴人於注射麻醉後才進行固定、剃毛、清潔、消毒等術前準備，且均僅由被上訴人一人進行，致使正式進行手術時已是麻醉後近20分鐘，此時幼犬早已經由胎盤吸收大量麻醉劑。正因被上訴人未能有效縮短並加快操作與麻醉時間，才會造成幼犬出現呼吸抑制及心搏過慢情形。及當幼犬出現上述症狀時，被上訴人完全未採取供給氧氣及注射Atropine等處置方式」云云，主張被上訴人不符合剖腹產手術程序，逕為主張被上訴人有醫療過失等情，並無依據。
（２）經台大動物醫院函覆幼犬死亡原因複雜，經原審曉諭上訴人就幼犬犬隻病理解剖送請化驗，對於幼犬死亡原因再行鑑定，經本院函詢是否應再送請鑑定或調查證據（見本院卷第16頁），惟上訴人並未再聲請鑑定，並陳述當時以電話詢問鑑定單位台大動物醫院，經該院告知若經由解剖無法鑑定是否因麻醉不當所致等語（見本院卷第61頁），因此，有關於幼犬死亡原因之鑑定，自應認其未盡舉證之責任，難為有利於上訴人之認定。
２、被上訴人為母犬實施剖腹生產，是否因人手不足，致幼犬取出後是否未使其哼叫、及供給氧氣，及為幼犬施打肌肉注射atropine呼吸促進劑等藥物之過失：
（１）原審送請國立台大動物醫院鑑定，函詢內容為「B、手術進行時，除獸醫師本人，並無該獸醫院其他助手在場協助與正常犬隻剖腹程序有否相符？C、幼犬經剖腹取出後未使其哼叫，及供給氧氣，此與一般犬隻剖腹程序是否相符？」等情，經該院函覆以：「若由有經驗的獸醫師進行剖腹生產手術，是可以一人獨立完成手術。」、「幼犬經剖腹手術取出後的程序，至今並無標準或一定之程序，國內外每位獸醫師作法不同，獸醫師通常依當場狀況決定作法」等語，亦有上開鑑定機關95年5月22日農醫字第95000652號函1件在卷為證（見原審卷第67頁），足見，母犬剖腹產之手術，並非不能僅由獸醫師一人獨立完成，即謂其不符犬隻剖腹產手術之正常程序而有醫療上之疏失。又依前開鑑定機關之意見，幼犬經剖腹手術取出後的程序，於國內外各個獸醫師之作法並不相同，且可由獸醫師依當場狀況決定作法，並無標準程序，則幼犬經剖腹手術取出後，須視當場之情形而定，只要其作為無不利於幼犬，自得由實行手術之獸醫師決定。本件幼犬剖腹取出後，被上訴人原得自行決定如何為有利於幼犬之作為，況依據被上訴人交付於上訴人之就診紀錄記載「幼犬於剖腹生產後，尚能呼吸」等情（見原審卷第88頁），因此，被上訴人於幼犬剖腹生產後，已為幼犬通氣並擦拭口鼻，幼犬已能自行呼吸，是否再拍打使其哼叫及供給氧氣之必要，亦非無疑，則自不能僅以幼犬剖腹取出後，未使其哼叫及供給氧氣，即遽認定被上訴人有醫療上之疏失。
（２）依據上訴人所提出之舒泰之藥理特性與臨床使用說明記載「若取出之胎兒有呼吸抑制的情形，可給予doxapram與供給氧氣，若取出之胎兒有心博過慢的情形，肌肉注射atropine0.04mg/kg」等語（見本院卷第43頁），據此，幼犬是否應同時施打二種以上急救之藥物，應視當時之狀況而定，然依據被上訴人交付上訴人之就診紀錄上及被上訴人所提出之看診流程報告均記載，被上訴人發現幼犬有呼吸衰竭之現象時，緊急注射呼吸促進劑doxapram及強心劑Epinephrine等情（見原審卷第48、88頁），被上訴人已依照上開說明，施打應予急救之藥物，幼犬仍無法急救成功，因此，上訴人主張被上訴人並未依照舒泰之急救方式實施急救，顯與事實不符。況幼犬之死亡原因，未經鑑定，已如前述，難認幼犬死亡係因被上訴人未施以被上訴人所主張之急救方式所致。
３、上訴人主張被上訴人未給予犬類簽署手術同意書，顯有過失云云。然查，對於犬類手術並無簽署手術同意書之法律上依據，且是否簽署手術同意書顯與幼犬之死亡並無因果關係，上訴人此部份主張，委無可採。
４、上訴人主張本事件訴訟繫屬前，兩造洽談和解過程時被上訴人曾同意給付上訴人1萬元，因認被上訴人自認有過失云云，惟兩造於洽談和解過程中所為之讓步，或係基於息事寧人等其他之原因，尚不能逕據為自認有過失之證明。
（三）本件幼犬於剖腹產後因呼吸衰竭而死亡，其真正之死亡原因為何，在缺乏死亡犬隻之病理解剖化驗報告之情形下，顯無法進一步予以查明，則上訴人所有之前開幼犬，其死亡之原因是否與前開上訴人主張被上訴人於剖腹生產手術過程之過失有關，兩者間是否有相當之因果關係，亦未據上訴人舉證證明，上訴人主張被上訴人對於上訴人所有之幼犬於剖腹產之手術過程中死亡，應負過失之侵權行為損害賠償責任等情，即難認為有理由。
（四）綜上述，上訴人並未能舉證證明被上訴人就上訴人所受之損害有何故意或過失，及其行為與上訴人所受損害間有相當因果關係。從而，上訴人僅以其所有之幼犬於被上訴人施行剖腹產之手術過程中死亡，即主張被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，難謂有據，應予以駁回，上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件判決之基礎已臻明確，其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國96年1月31日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官許月珍法官徐玉玲以上正本係照原本作成不得上訴。
中華民國96年1月31日
書記官朱家惠