裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第990號刑事判決
裁判日期：民國99年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第990號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第260號中華民國99年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第18660號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2559號判處有期徒刑1年2月確定；又因詐欺案件，經該院以95年度易字第2471號判處有期徒刑3月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑8月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1549號判處有期徒刑9月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月又15日確定，並與上開定執行刑部分接續執行，於民國96年11月4日執行完畢。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟先後於：
㈠98年5月5日下午4時13分許（起訴書誤載為98年5月7日
下午1時許），謝 琮仁 以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話（嗣因損壞致遭甲○○丟棄而未扣案），向甲○○表示欲以新臺幣（下同）500元之代價，購買海洛因1包，甲○○接獲電話後，即意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，同意販售第一級毒品海洛因予 謝琮仁 ，並於約20分鐘後，在高雄市○○○路與青年二路交岔路口附近，交付海洛因1包予謝琮仁，且同時收受謝琮仁所交付之500元價金。
㈡98年5月7日下午1時34分許，因謝琮仁與 蔡建春 欲合資購
買第一級毒品海洛因，謝琮仁乃以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲以1,000元之代價，購買海洛因2包。甲○○接獲電話後，即意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，同意販售第一級毒品海洛因予謝琮仁，並於同日下午1時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷靠近仁德街口附近，交付附表二編號1、2所示之海洛因2包予謝琮仁，且同時收受謝琮仁所交付之1,000元價金。嗣於同日下午1時50分許，謝琮仁、蔡建春行經高雄市○○○路與民生二路路口時，為警當場查獲，並扣得附表二編號1、2所示之海洛因
2包。㈢98年6月15日夜間7時27分許，甲○○以其所有之門號0000
000000號行動電話，撥打至 林金燈 持用之門號0000000000號行動電話，於通話過程中，林金燈向甲○○表示欲以500元之代價購買海洛因，甲○○知悉後，即意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，同意販售第一級毒品海洛因予林金燈，嗣並於同日夜間9時45分許，駕駛其不知情之胞姐 黃金美 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，至高雄市○○區○○路○○○號前，在該自用小客車內，交付海洛因1包予車外之林金燈，且同時收受林金燈所交付之500元價金。
㈣98年6月17日下午2時45分許，甲○○以其所有之門號0000
000000號行動電話，撥打至林金燈持用之門號0000000000號行動電話，於通話過程中，甲○○基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，詢問林金燈是否欲購買海洛因，經林金燈應允後，甲○○即於同日下午3時50分許，駕駛前開車牌號碼00-0000號自用小客車，至高雄市○○區○○路○○○號前，在該自用小客車內，交付海洛因1包予車外之林金燈，且同時收受林金燈所交付之500元價金。
㈤98年6月19日下午15時48分許， 王志中 以00-0000000號市內
電話，撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲以1,000元之代價，購買海洛因1包，甲○○接獲電話後，即意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，同意販售第一級毒品海洛因予王志中，並於同日下午4時30分許，駕駛其不知情之父親 黃界明 所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，至高雄市○○區市○○路臺灣高雄地方法院檢察署門口前，並在該自用小客車內，交付海洛因1包予王志中，且同時收受王志中所交付之1,000元價金。
㈥98年6月25日某時許，甲○○在高雄市○○區○○街，向某
真實姓名、年籍不詳，綽號「雙生仔」之成年人，以1萬8,
000元之代價，購入附表二編號3、4所示之第一級毒品海洛因而無故持有之。嗣於同日夜間7時56分許，鍾 坤松 以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲以1,500元之代價向其購買海洛因，甲○○接獲電話後，即意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，同意販售第一級毒品海洛因予 鍾坤松 ，並隨即駕駛前開車牌號碼0000-00號自用小客車，至高雄市○○路與五福路交岔路口，搭載鍾坤松上車，並在該自用小客車車內，交付附表二編號3所示之海洛因1包予鍾坤松，且同時收受鍾坤松所交付之1,500元價金，再將鍾坤松載至高雄市○○路與六合路交岔路口，讓鍾坤松在該處下車。之後於同日夜間8時10分許，鍾坤松行經高雄市○○區○○路○○號前，為警當場查獲，並扣得附表二編號3所示之海洛因1包。
三、嗣因警方人員對於甲○○使用之上開行動電話實施通訊監察，並於98年6月26日下午6時許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○街○○○號住處實施搜索，並扣得如附表二編號4所示之海洛因，暨被告所有，供其販賣前揭㈢、㈣、㈤、㈥海洛因犯罪所用之編號5所示之行動電話，及與本案無關之編號6至10所示之物，始循線查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第34至36頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，坦承不諱（見偵卷第6至12頁、第94至95頁、第185至18
6頁，原審卷第67頁、第79至82頁，本院卷第33頁、第58至63頁）；核與證人謝琮仁、鍾坤松於警詢及偵查中所述（見偵卷第19至24頁、第14至18頁，他字卷第43至45頁、第47至48頁），及證人王志中於偵查中證述情節（見偵卷第178至
179頁），互相吻合。並有通訊監察譯文、被告為前開犯罪事實㈢至㈤所示交易行為時，為警方人員跟監拍攝之蒐證相片；暨附表二編號1至4所示之白色粉末，及編號5所示之行動電話扣案足資佐證。又附表二編號1至4所示之白色粉末，均係第一級毒品海洛因，亦分別有高雄市立凱旋醫院
98年6月15日高市凱醫驗字第10302號、98年7月13日高市凱醫驗字第10550號濫用藥物成品檢驗鑑定書，及法務部調查局98年7月28日調科壹字第09823020700號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可證（依次見偵卷第25頁、第44至46頁、第17
3、174頁、第193至195頁、第50至54頁，他字卷第51頁，原審卷第23頁，偵卷第151頁）。核之上揭事證，足徵被告之自白與事實相符，自堪予以採信。是本案事證明確，被告前揭販賣第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定。至證人林金燈於原審雖結證稱：伊並沒有向被告購買過海洛因等語，惟此核與前揭客觀事證不符；況且，販賣第一級毒品乃法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，若非被告果有上開犯罪行為，其實無甘冒遭判重刑之風險，而故為前揭不利於己之陳述之可能。是證人林金燈此部分所述，核與事實不符，自無足採信，附此敘明。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。按毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，惟因本次公布之修正條文，未另定施行日期，致其施行日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定「本條例自公布後6個月施行」，或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議。惟本院叁照毒品危害條例條例於92年
7月9日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每
3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」等語，故認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應叁照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。因之，被告甲○○為前開犯罪事實㈠、㈡所示犯行後，毒品危害防制條例既已修正、公布、生效，自應為新、舊法之比較（至其所為犯罪事實㈢至㈥所示犯行之時間，既均係於毒品危害防制條例修正、公布、生效後，自應逕行適用修正後之規定，不生新、舊法比較之問題），準此：
㈠被告為前開犯罪事實㈠、㈡所示犯行時，毒品危害防制條
例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後就罰金刑部分則提高為新臺幣2,000萬元，比較修正後法律之規定，自以修正前之規定有利於被告。
㈡被告為前開犯罪事實㈠、㈡所示犯行時之毒品危害防制條
例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第
4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第
2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」核之修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
㈢上開毒品危害防制條例第4條第1項、第17條之規定，係對
法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。準此，本件應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告較為有利，是被告就犯罪事實㈠、㈡所示之販賣第一級毒品犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條之規定論處。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，是核被告前揭所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開6次販賣第一級毒品犯行，犯罪時間均不相同，顯係分別起意而為，自應予分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2559號判處有期徒刑1年2月確定；又因詐欺案件，經該院以95年度易字第2471號判處有期徒刑3月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑8月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1549號判處有期徒刑9月確定，嗣經減刑為有期徒刑4月又15日確定，並與上開定執行刑部分接續執行，於96年11月4日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之前開6罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告就上揭6次犯行，皆於偵、審中自白，前已述及，從而，依諸修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其上開各次犯行，自均應予以減輕其刑。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情（最高法院96臺上字第2093號判決意旨參照）。本件被告確有上開販賣第一級毒品海洛因之行為，固如上述，惟衡其每次所販售之海洛因，價值非高，顯見販售之數量非多，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒販惡性相較，實難比擬，是其每次犯行縱處以最低刑度之無期徒刑，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就其所為各次犯行，俱依刑法第59條之規定減輕其刑，並與上揭加重、減輕部分，分別先加重後遞減之。另被告雖有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由，然就我國司法實務之現狀，因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪責甚重，是類如被告之犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59條規定酌減其刑，而若謂被告有此等減輕其刑事由，即進而認無需援引刑法第59條規定酌減其刑，則在實質上將造成無論有無毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與毒品危害防制條例第17條第2項之鼓勵行為人自白犯行，俾使相關訴訟程序儘早確定，以開啟行為人自新之路之立法目的相違背。因之，本院認於本案中，並不因被告有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由存在，即可認無再依刑法第59條規定，酌減被告其刑之必要，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用修正後毒品危害防制條例第
4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第
1項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告販賣第一級毒品海洛因，有嚴重危害他人身心健康之虞，所為實有不該，然念其於偵、審中，均坦承全部犯行，態度良好，且衡其所販賣毒品之數量均非甚多、造成危害程度非重等一切情狀，就被告所犯前開各罪，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑11年6月。復說明：㈠扣案如附表二編號1至4所示之物品，均為第一級毒品海洛因，其中附表二編號1、
2所示之海洛因，係被告為前揭犯罪事實㈡所販售之毒品；附表二編號3所示之海洛因，係被告為前揭犯罪事實㈥所販售之毒品；另附表二編號4所示之海洛因，則係被告購入附表二編號3所示之海洛因時，一併購入而持有之毒品。
又因鑑定機關一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，衡情無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，是前開包裹海洛因之空包裝袋，自應整體視為查獲之毒品，與前開扣案海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。㈡扣案如附表二編號5所示之行動電話係被告所有，業據其於原審及本院供陳在卷（見原審卷第80至81頁、本院卷第63頁），且為供被告為前開犯罪事實㈢至㈥所示犯行使用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。㈢門號0000000000號行動電話（含SIM卡），雖係供被告為前揭犯罪事實㈠、㈡使用之物，然該行動電話因已損壞致遭被告丟棄而滅失，業據被告於原審陳述明確（見原審卷第81頁），是不為沒收之宣告。㈣被告為前開販賣第一級毒品犯罪各次所收受之價金，係其為販賣第一級毒品犯行所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以被告之財產抵償之。㈤扣案如附表二編號6至10所示物品，無證據證明與被告前揭犯行有何關聯，自不為沒收之宣告。㈥被告用以為前開犯罪事實㈢、㈣所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車，係其姊黃金美所有；而被告用以為前開犯罪事實㈤、㈥所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車，則係其父黃界明所有（此有該2輛自用小客車之車籍資料在卷可稽，見警聲搜卷第74頁、第77頁），且依本案卷存證據，並無證據證明黃金美、黃界明與被告前揭犯行有共犯關係，是未合於毒品危害防制條例第19條第3項之沒收要件（最高法院94年度臺上字第4265號、94年度臺上字第4433號判決意旨參照），自亦不為沒收之宣告。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨指摘原判決依刑法第59條酌減被告之刑係屬不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國99年8月18日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官黃仁松法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月18日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《修正後毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬────┬─────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名│原審宣告刑│├──┼────────┼────┼─────────────────┤│1│犯罪事實㈠│販賣第一│處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣毒品││││級毒品│所得之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────┼─────────────────┤│2│犯罪事實㈡│販賣第一│處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表二編││││級毒品│號1、2所示之物沒收銷燬之，未扣案│││││販賣毒品所得之新臺幣壹仟元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│├──┼────────┼────┼─────────────────┤│3│犯罪事實㈢│販賣第一│處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表二編││││級毒品│號5所示之物沒收，未扣案販賣毒品所│││││得之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────┼─────────────────┤│4│犯罪事實㈣│販賣第一│處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表二編││││級毒品│號5所示之物沒收，未扣案販賣毒品所│││││得之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────┼─────────────────┤│5│犯罪事實㈤│販賣第一│處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表二編││││級毒品│號5所示之物沒收，未扣案販賣毒品所│││││得之新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────┼─────────────────┤│6│犯罪事實㈥│販賣第一│處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表二編││││級毒品│號3、4所示之物沒收銷燬之，扣案如│││││附二編號5所示之物沒收，未扣案販賣│││││毒品所得之新臺幣壹仟伍佰元沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│└──┴────────┴────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────┬───┐│編號│扣案物品│數量│├──┼───────────────────────┼───┤│1│第一級毒品海洛因（驗後淨重零點零貳壹公克，於謝│1包│││琮仁、蔡建春遭查獲時扣得）││├──┼───────────────────────┼───┤│2│第一級毒品海洛因（驗後淨重零點零肆捌公克，於謝│1包│││琮仁、蔡建春遭查獲時扣得）││├──┼───────────────────────┼───┤│3│第一級毒品海洛因（驗後淨重零點壹柒捌公克，於鍾│1包│││坤松遭查獲時扣得）││├──┼───────────────────────┼───┤│4│第一級毒品海洛因（驗後淨重合計貳點肆玖公克，空│13包│││包裝重合計叁點柒零公克，純質淨重合計零點捌玖公││││克）││├──┼───────────────────────┼───┤│5│門號0000000000號行動電話（含SIM卡）│1支│├──┼───────────────────────┼───┤│6│門號0000000000號行動電話（含SIM卡）│1支│├──┼───────────────────────┼───┤│7│電子磅秤│1臺│├──┼───────────────────────┼───┤│8│注射針筒│6支│├──┼───────────────────────┼───┤│9│分裝勺│2支│├──┼───────────────────────┼───┤│10│玻璃吸食器│2支│└──┴───────────────────────┴───┘