臺灣臺東地方法院97年度訴字第188號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院97年訴字第188號刑事判決

裁判日期：民國97年08月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣臺東地方法院刑事判決97年度訴字第188號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第67號、第77號、第154號、第180號、97年度偵字第826號），本院行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之注射針頭壹支、葡萄糖壹包、吸管參支、空夾鏈袋貳拾只均沒收；又攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之帳篷釘伍支、剪線器壹支、老虎鉗、尖嘴鉗及美工刀各壹把均沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之注射針筒壹支沒收之。應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之注射針頭壹支、葡萄糖壹包、吸管參支、空夾鏈袋貳拾只、帳篷釘伍支、剪線器壹支、老虎鉗、尖嘴鉗及美工刀各壹把、注射針筒壹支均沒收。
事實
一、甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第77號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經同院以89年度毒聲字第1124號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於民國89年4月9日入所執行，嗣經同院以89年度毒聲字第2865號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束後，再經同院以90年度毒聲字第87號裁定撤銷停止戒治處分，上揭強制戒治則於90年10月1日期滿執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同年月3日以90年度戒毒偵字第492號案件為不起訴處分確定，又因施用第二級毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院分別以94年度簡字第153號、同年度訴字第107號判處有期徒刑5月、1年2月均經確定，嗣由同院以94年度聲字第860號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並於95年9月30日徒刑縮刑期滿執行完畢在案，竟不知悔改，猶於下列時、地，分別起意而為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月24日
凌晨1時30分許，在其臺南縣將軍鄉苓和 村苓 和120之4號住處房間內，先將甲基安非他命放置在玻璃吸食器內，再以火燒烤吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於同年月26日晚上8時50分許，為警在同縣將軍鄉苓和村苓和1之22號「溪頭元帥廟」旁查獲，旋於同日晚上11時許，經其同意後，由警採集其尿液（尿液檢體編號：96C023號）送驗，始悉上情。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月26日下午
4、5時許，在其上址住處內，以吸管分別將海洛因及葡萄糖鏟入注射針筒內，加水混合稀釋後，再以該針筒注射其靜脈之方式，施用海洛因1次，嗣於同日晚上8時50分許，為警在上開「溪頭元帥廟」旁查獲，並當場自其身上扣得其所有供施用海洛因所用之注射針頭1支、吸管3支及預備供施用海洛因所用之葡萄糖1包、空夾鏈袋20只，旋於同日晚上11時許，經其同意後，由警採集其尿液（尿液檢體編號：96C023號）送驗，而悉上情。
㈢意圖為自己不法之所有，於96年10月26日晚上8時許，攜帶
其所有客觀上對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，足供兇器使用之帳篷釘5支、老虎鉗、尖嘴鉗及美工刀各1把、剪線器1支、扳手2支，並騎乘車牌號碼000-000號輕型機車至上開「溪頭元帥廟」旁，以前揭帳篷釘攀爬上臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）設置在該處之電線桿（編號：學漚32左4C1號），以上開剪線器剪斷前揭電線桿上之接戶電纜線一端後，適 蔡文政 在同縣將軍鄉苓和村苓和1之22號附近飼羊，因現場突然停電，蔡文政乃至「溪頭元帥廟」旁察看，甲○○發覺有人靠近後，旋停止其行為，並將該剪線器遺留在上開電線桿之電纜線上，未再剪斷該電纜線之另一端，致未能使該電纜線脫離電線桿而置於其實力支配之下，嗣蔡文政發現甲○○自該廟旁草叢走出，行跡可疑，經報警處理後，為警當場扣得甲○○所有供竊取上開電纜線所用之剪線器1支、帳篷釘5支，並自前揭機車置物箱內扣得其所有供竊取及切削電纜線所用之老虎鉗、尖嘴鉗及美工刀各1把。
㈣另基於施用海洛因之犯意，於96年11月23日上午6、7時許，
在臺南市○○路旁之某加油站廁所內，將海洛因放入注射針筒加水混合稀釋後，再以該針筒注射其右手靜脈之方式，施用海洛因1次，嗣於同日下午5時25分許，為警在臺南縣學甲鎮西進里106號另案拘提到案，旋於同日下午6時許，經其同意後，由警採集其尿液（尿液檢體編號：96C029號）送驗，而悉上情。
㈤另基於施用甲基安非他命之犯意，於96年11月23日下午6時
為警採尿往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次，嗣經警採集其尿液（尿液檢體編號：96C029號）送驗，而查獲上情。
㈥復基於施用海洛因之犯意，於96年12月7日中午12時30分許
，在臺南縣 北門鄉 三光村之「東隆宮」廁所內，將海洛因放入針筒內加水混合後，再以該針筒注射其靜脈之方式，施用海洛因1次，嗣於同日下午1時許，在前揭「東隆宮」處遭警盤查，當場自其手中扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒1支，旋經其同意後，為警於同日下午2時20分許，採集其尿液（尿液檢體編號：96C033號）送驗，而查悉上情。
二、案經臺南縣警察局學甲分局報由臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長 令轉 暨臺南縣警察局學甲分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及本院審理中坦白承認，核與證人蔡文政於警詢及偵查中具結證述其於事實欄一、㈢之時、地，發現電纜線遭人剪斷之情節大致相符，並經臺電公司佳里服務所技術員 吳書林 （起訴書誤載為蔡文政）於警詢及偵訊時指稱被告所剪斷之電纜線位置及損失金額等情明確，且有被告涉嫌竊盜電纜線現場圖、96年度苓警所字第096000010號扣押書、臺灣臺南地方法院檢察署97年度保管字第1514號扣押物品清單、臺南縣警察局學甲分局檢警公務電話聯繫紀錄表及車籍查詢-基本資料詳細畫面各1紙、前開電纜線遭竊位置與查獲現場等照片24張等件在卷可稽，又被告先後為警所採集之尿液（尿液檢體編號分別為96C023號、96C029號），經送鑑驗結果，均呈嗎啡（海洛因之主要代謝物）及甲基安非他命之陽性反應，另被告為警所採集之尿液（尿液檢體編號：96C033號）經送鑑驗結果，則呈嗎啡之陽性反應，此有長榮大學96年11月8日確認報告、同年12月20日確認報告及97年1月10日確認報告各1紙、臺南縣警察局學甲分局苓和派出所採取尿液名冊1紙、臺南縣警察局學甲分局採集尿液姓名對照表2紙等件附卷足憑，再毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因一般可檢出之時間為施用後2至4日，甲基安非他命為1至5日，而海洛因服用後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80%，甲基安非他命服用後24小時內則約有施用量之70%排泄於尿液中，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文可資參照；而尿液中是否含有海洛因、甲基安非他命或安非他命反應，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列之濃度時，即可認定鴉片類、安非他命類之藥物存在：⑴嗎啡：300ng/ml；⑵安非他命：500ng/ml；⑶甲基安非他命：500ng/ml，且就尿液檢體中甲基安非他命之濃度高於500ng/ml時，其代謝物安非他命之濃度亦應同時等於或高於200ng/ml，方可判定為甲基安非他命陽性反應，此觀卷附前開確認報告之說明甚詳，另行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函文亦可參照。復依法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函文所載，海洛因經人體代謝後，在尿液中不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，且實務上國內查獲之海洛因毒品內常摻有各種不同之物質，如稀釋物澱粉、興奮劑、解熱鎮痛劑、抗組織胺藥、支氣管擴張劑等，甚至有摻入大量可待因之案例，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。本案前揭確認報告之確認檢驗，均係以氣相層析質譜儀進行檢驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般均不致產生海洛因、安非他命或甲基安非他命之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，並不要求達到閥值之濃度，而係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低可檢濃度（LOQ）時，即稱之為陽性。
查被告前開編號96C023號尿液檢體之確認結果，檢出濃度分別為嗎啡：8,873ng/ml，可待因：819ng/ml，甲基安非他命：10,965ng/ml，安非他命：894ng/ml，又其上揭編號96C029號尿液檢體之確認結果，檢出濃度分別為嗎啡：6,109ng/ml，可待因：502ng/ml，甲基安非他命：3,223ng/ml，安非他命：580ng/ml，而前揭編號96C033號尿液檢體之確認結果，檢出濃度分別係嗎啡：7,993ng/ml，可待因：573ng/ml，均高於該確認結果報告之最低可檢濃度，且嗎啡濃度均遠高於可待因之濃度，依前揭說明，足認被告上開尿液中，嗎啡、甲基安非他命確各呈陽性反應，均無疑義。此外，復有注射針頭1支、葡萄糖1包、吸管3支、空夾鏈袋20只、剪線器1支、帳篷釘5支、老虎鉗、尖嘴鉗及美工刀各1把、注射針筒
1支扣案可資佐憑，足認被告自白與事實相符，事證明確，其分別於上開時、地施用甲基安非他命、海洛因及竊取電纜線之犯行，均堪認定。再毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，此有最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以89年度毒聲字第77號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經同院以89年度毒聲字第1124號裁定送強制戒治，並於89年4月9日入所執行，嗣經同院以89年度毒聲字第2865號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束後，再經同院以90年度毒聲字第87號裁定撤銷停止戒治處分，而於90年10月1日強制戒治期滿執行完畢，又因犯施用第二級毒品之罪，經同院以94年度簡字第153號判處有期徒刑5月確定，該有期徒刑則於95年9月30日縮刑期滿執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件可按，是被告雖係於前揭強制戒治執行完畢，5年以後再犯本案施用毒品之罪，惟參諸上開說明，均已無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
三、論罪與量刑：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字第5253號判例意旨可參。查扣案之剪線器1支、帳篷釘5支、老虎鉗、尖嘴鉗及美工刀各1把與未扣案之扳手2支均係金屬製品，且質硬形尖，以之作為器械，客觀上均足以危害他人生命、身體之安全，又上開老虎鉗、尖嘴鉗、美工刀及扳手為警查獲時，雖仍置於被告斯時所騎乘之機車置物廂內，尚未及取出用以竊取電纜線，此觀前揭查獲照片即明，惟所謂攜帶兇器竊盜，僅須行為人有攜帶兇器行竊，即構成竊盜罪之加重事由，至該兇器是否已供竊盜之用，抑或實際作為行竊之工具，均非所問。是揆諸前揭說明，被告攜帶上開剪線器、帳篷釘、老虎鉗、尖嘴鉗、美工刀及扳手行竊，自與刑法第321條第1項第3款之構成要件相當。再按竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新持有支配關係始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。又以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，始應成立竊盜既遂罪，最高法院17年上字第509號判例亦同此見。查被告甲○○於事實欄一、㈢所示之時、地，以上開剪線器剪斷電線桿上之接戶電纜線一端後，因遭人察覺而停止其行為，並將該剪線器遺留在該電線桿之電纜線上，未再剪斷該電纜線之另一端，致該電纜線仍與電線桿相連結，而無法立即取走或將之置於自己實力支配之下，是被告既未確實掌握該電纜線，進而對之建立新持有支配關係，應認僅達於竊盜未遂之程度。㈡核被告甲○○於事實欄一、㈠、㈤施用甲基安非他命之行為
，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其於事實欄一、㈡、㈣、㈥施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其於事實欄一、㈢所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪。又被告持有海洛因及甲基安非他命嗣進而施用之，其持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑，最高法院96年8月21日著有96年度第9次刑事庭會議決議可資參照。查被告於事實欄一、㈠與㈤各施用甲基安非他命2次及於事實欄一、㈡、㈣、㈥各施用海洛因3次之犯行，各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，迨毒癮再次發作時，復另行起意而施用毒品以解一時之癮，足徵各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，且非自始即係基於單一決意所為，時空上亦難認有何密接性，是其各次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，而應各自獨立構成施用毒品罪責，顯不合接續犯之構成要件，再按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否合致集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，稽以行為人施用毒品之原因不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之單一犯意決定，且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告所犯上開施用第一級毒品與第二級毒品之罪，均非屬集合犯之罪，附此敘明。
㈢被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表及臺灣臺東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依法加重其刑。又被告雖已著手竊取電纜線行為之實行，惟尚未使該電纜線與電線桿完全分離，旋即遭人發覺而未將之置於自己之實力支配下，屬未遂階段，就其於事實欄一、㈢之竊盜犯行，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，併依法先加後減之。爰審酌被告正值壯年，不思尋求身心適當發展及腳踏實地正當營生，前已因施用毒品等案件，經強制戒治等機關處遇及徒刑執行完畢後，猶不知警惕，再犯本案施用毒品等罪，顯見其自制力薄弱，未衷心悛悔，漠視法令之禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，且對社會秩序潛藏有高度之危害，另其因一己私慾而竊取電纜線，有害公眾用電之供給，且使被害人臺電公司須支出更大之費用維修之，對社會經濟秩序與他人財產安全之危害甚鉅，惟念及其施用毒品之動機及目的僅在求一己快感，戕害己身，於他人之法益尚未生實際侵害，又其竊取電纜線尚屬未遂，且犯後尚能坦認犯行，兼衡其犯罪之動機、手段、情節及其生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣扣案之注射針頭、注射針筒各1支、吸管3支，分別係供被告
犯本案施用第一級毒品兩罪所用之物，而葡萄糖1包、空夾鏈袋20只，則係供被告預備施用第一級毒品所用之物，且上開物品均屬被告所有，業據其供承在卷，又此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上均難認係專供施用毒品之器具，自應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。再扣案之帳篷釘
5支、剪線器1支、老虎鉗、尖嘴鉗及美工刀各1把，均係被告所有供其犯本案加重竊盜罪所用之物，亦經其供明屬實，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。至扣案之眼鏡盒、手電筒、黑色塑膠袋各1只及白色絕緣膠布、透氣膠帶各1捲，雖均屬被告所有，然與本案犯罪無直接關係，且乏積極證據證明係供或預備供前揭犯罪之用，又非違禁物，爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國97年8月6日
刑事第四庭法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官尹玉琪中華民國97年8月12日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。