裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第573號刑事判決
裁判日期：民國113年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第573號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蔡銘鴻選任辯護人梁凱富律師被告謝坤伸義務辯護人 吳武軒 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2743、15072、15083號），本院判決如下：
主文
一、丙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。附表編號7所示毒品愷他命6包，均沒收。
二、丁○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑貳年捌月。
附表編號1、5、6所示之毒品，及編號4-1所示之手機，均沒收。
事實
一、丙○○、丁○○均知悉愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，兩人竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國111年12月31日至000年0月0日間，由丙○○向身分不詳之人取得如附表編號7所示之第三級毒品愷他命6包，伺機對外販售，並與丁○○議定，若有人欲購買愷他命，丙○○即指示丁○○前往約定地點，將擬販售之愷他命交予購毒者，並收取價金，而以此方式共同持有第三級毒品愷他命，伺機對外販賣營利。
二、丁○○知悉4-甲基甲基卡西酮及愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與身分不詳、通訊軟體微信暱稱「蟹老闆24H」之成年人基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「蟹老闆24H」透過微信以「膠原蛋白」、「迪奧」、「彩惡」、「獨家小藥丸」等暗示販賣毒品之訊息聯繫購毒者，待「蟹老闆24H」與購毒者達成交易毒品之合意後，再指示丁○○前往約定地點交付毒品並收受價金，丁○○則可獲得每日新臺幣（下同）2至3,000元之報酬（俗稱「小蜜蜂」）。嗣員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，於112年1月4日8時5分許，喬裝為購毒者與「蟹老闆24H」聯繫，雙方議定以3,000元之價格，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命等成分之毒品咖啡包10包，並約定於是日10時許，在高雄市○○區○○○路00號「康橋商旅」旁交易。丁○○接獲「蟹老闆24H」之指示後，即於同日10時19分許，騎乘EPC-3072號機車前往交易地點，將10包毒品咖啡包交予喬裝之員警並收取3,000元價金後離去，員警則一路尾隨至高雄市○○區○○路000巷0號住處前，表明身分後將丁○○逮捕，毒品交易因而未遂。
二、案經彰化縣政府警察局暨高雄市政府警察局少年警察隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明下列引用之證據資料，因當事人均不爭執，依司法院「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
貳、認定事實所依憑之證據及理由
一、被告丙○○、丁○○就事實一所示犯罪事實，已於審理時坦承不諱，互核被告2人供述情節相符，並有查扣之被告丙○○持有之愷他命6包，及被告丙○○與身分不詳，帳號「popo70000000oud.com」之人的通訊軟體對話截圖在卷為憑。而上述扣案之毒品經檢驗結果檢出有愷他命〈Ketamine〉成分（每包檢驗前純質淨重詳如附表編號7所載，合計純質淨重超過5公克），有高雄市立凱旋醫院112年2月3日高市凱醫驗字第76482號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑（警三卷頁33反面起）。
二、事實二所示犯罪事實，也經被告丁○○坦白承認，並有微信暱稱「蟹老闆24H」與員警之對話紀錄、員警112年1月4日之職務報告，及附表編號1所示之毒品咖啡包10包扣案可佐；而以上扣案之咖啡包經送檢驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品愷他命〈Ketamine〉等成分（第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約1.61公克），亦有內政部警政署刑事警察局112年3月2日刑鑑字第1120025217號鑑定書在卷為憑。
三、販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，若遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上論述，已足以證明被告丁○○以上販賣毒品咖啡包10包之犯行顯然有營利之主觀意圖，應可認定。
四、綜上說明，被告丙○○、丁○○2人以上任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告2人之犯行均可認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、事實一部分：㈠行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利
，客觀上並有購入毒品之行為，仍需對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定參照）。㈡被告丙○○、丁○○主觀上有共同販毒營利之意圖，客觀上亦有
持有如附表編號7所示毒品之行為，是核被告丙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告二人持有附表編號7所示毒品之行為，因毒品危害防制條例規定之「意圖販賣而持有」或「持有」各級毒品罪，其性質上本為同一持有行為，只因法律評價不同，而在刑罰上各賦予不同之法律效果，實質上並沒有所謂「持有」之低度行為應為「意圖販賣而持有」之高度行為所吸收之問題。被告二人彼此間有犯意之聯絡，及行為之分擔，應論以共同正犯。
二、事實二部分：㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
㈡本案既是由共犯暱稱「蟹老闆24H」之人透過微信以「膠原蛋
白」、「迪奧」、「彩惡」、「獨家小藥丸」等暗示販賣毒品之訊息，足見其有販賣毒品牟利之意圖甚明。而被告丁○○依「蟹老闆24H」指示，攜帶毒品咖啡包至約定地點進行交易，而已著手於販賣毒品行為之實行，然因佯裝買家之警員實際上並無買受毒品之真意，被告之販賣行為客觀上即屬不能完成，依照上述判決意旨，僅能論以販賣未遂。是核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告此次被查扣之毒品咖啡包內含第三級毒品之純質淨重合計並未達5公克以上，被告持有第三級毒品之行為本就不成立犯罪，故無論述持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之必要。被告丁○○與「蟹老闆24H」彼此間有犯意之聯絡，及行為之分擔，應論以共同正犯。
三、被告丁○○所犯上開二罪，犯意有別，行為不同，應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕㈠事實一部分
被告丙○○、丁○○2人於審理中就上述意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行都已自白犯行，有本院筆錄在卷可參，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告2人於偵查中雖未就此部分犯行自白，但從被告2人警詢、偵訊筆錄可知，是因警方或檢察官於訊問時均未就被告2人此部分犯行有所提問，是以被告2人並無答詢之機會，故尚難以被告2人於偵查中未就此部分犯行自白，即不援引上述毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，併此敘明。
㈡事實二部分
⑴被告丁○○欲販售之10包毒品咖啡包既檢驗出含有4-甲基甲
基卡西酮、愷他命等第三級毒品成分，則被告丁○○以上犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
⑵丁○○以上販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，既
屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⑶被告於偵查及審理中都已自白犯行，有警詢、偵訊及本院
筆錄在卷可參，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
⑷被告因有以上刑之加重及二種以上刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條規定，應先加而後遞減其刑。
五、量刑㈠事實一部分
審酌被告2人明知附表編號7所示愷他命為極易成癮、戕害身心健康之第三級毒品，經政府嚴令禁止販賣或逾量持有，猶恣意違反國家之禁令，竟基於營利之意圖，共同持有附表編號7所示之毒品，伺機販賣予不特定人以牟利，影響社會秩序情節嚴重，所為當不宜輕縱，惟念及本案尚未著手於販售行為即為警查獲，且持有上述毒品之時間尚屬短暫，被告2人犯後均已坦承犯行；並衡量被告之家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項前段所示之刑。
㈡事實二部分
審酌被告丁○○明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，也明知毒品戕害施用者身體健康，仍為販賣行為助長毒品氾濫，本應重懲，但念及被告犯後已坦承犯行，及考量此次販賣毒品數量不多，且尚未實際賣出，並未造成實際危害，及衡量被告犯罪之動機、目的、手段、及家庭經濟狀況、教育程度等一切情狀，量處如主文第2項後段所示之刑。
六、定執行刑部分被告丁○○所犯上述二罪名均為違反毒品危害防制條例之罪，罪質相同，且此次約定販賣毒品之數量及價金不多，實際上並未賣出；另所為共同意圖販賣而持有毒品愷他命數量也不多等情，如以累加方式定其應執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，且自由刑所造成痛苦程度，乃隨刑度增加而生加乘效果，而非等比增加，以隨罪數增加而遞減刑罰方式，定其執行刑，已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5款所採之「限制加重」原則，定如主文第2項所示之應執行刑。
肆、沒收
一、被告丙○○部分附表編號7所示愷他命6包，係被告丙○○意圖販賣而持有之第三級毒品，因併具違禁物性質，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
二、被告丁○○部分㈠附表編號1所示之毒品咖啡10包，經檢驗結果檢出第三級毒品
4-甲基甲基卡西酮及愷他命等成分，已說明如前，為被告丁○○販賣第三級毒品未遂所用之物，因併具違禁物性質，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡附表編號4-1所示之手機，為被告丁○○所有，已經被告丁○○陳
明，而依前述手機對話內容顯示（警一卷頁17），此手機係被告與「蟹老闆24H」聯絡送交毒品給購毒者之工具，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈢附表編號5所示之毒品咖啡包60包，經檢出第三級毒品4-甲基
甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分；編號6所示毒品8包經檢出有愷他命成分，分別有前述刑事警察局112年3月2日刑鑑字第1120025217號鑑定書，及高雄市立凱旋醫院112年2月3日高市凱醫驗字第76481號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑，且均屬被告丁○○所有，亦經丁○○於本院審理時 陳明 在卷，雖與本案被告2人所為犯行無關連性，但既經檢驗檢出有前述第三級毒品成分，為違禁物，並經檢察官聲請宣告沒收，爰依刑法第40條第2項規定，單獨宣告沒收。
三、附表編號2所示現金3,000元為警方佯裝購毒所交付之價金，依法應發還警方；另附表編號4-2所示手機6支，及編號3、8-17所示之物，經查並無積極證據可以證明與本案被告2人所為前述犯行有何直接關連性，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴；檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國113年7月31日
刑事第九庭審判長法官陳芸珮
法官張瀞文法官黃三友以上正本係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年7月31日
書記官林豐富附錄論罪之法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號扣押物品所有人備註1毒品咖啡包10包丁○○①被告丁○○與警方交易之毒品咖啡包。②含4-甲基曱基卡西酮檢驗前總純質淨重約1.61公克，檢驗結果詳見刑事警察局112年3月2日刑鑑字第1120025217號鑑定書。2現金3,000元警方交付被告丁○○之現金3現金23,200元丁○○4-1iPhonese手機丁○○IMEI：0000000000000004-2手機6支即112院總管字第1185號扣押物品清單編號12-17所載5毒品咖啡包60包丁○○①外包裝為DIABLO字樣及小惡魔圖樣②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮極微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分（驗前總毛重261.44公克；驗前總淨重約190.64公克；檢驗結果詳見刑事警察局112年3月2日刑鑑字第1120025217號鑑定書）6愷他命8包丁○○①即警卷扣押物品目錄表登載所有人/持有人為 翁靖安 之編號2-6、9、10、11所載。②編號2-6所載毒品檢驗前純質淨重分別約0.392公克、1.004公克、0.969公克、1.504公克、0.884公克；其餘3包未標示驗前純質淨重（檢驗結果詳見112年2月3日高市凱醫驗字第76481號濫用藥物成品檢驗鑑定書）。7愷他命6包 蔡鴻銘 ①即警卷扣押物品目錄表登載所有人/持有人為丙○○之編號1-6所載。②檢驗前純質淨重分別約0.246公克、2.591公克、1.816公克、2.326公克、2.540公克、0.457公克，檢驗結果詳見112年2月3日高市凱醫驗字第76482號濫用藥物成品檢驗鑑定書。8Ambroxol粉末1包非法定毒品-即警卷扣押物品目錄表登載所有人/持有人為翁靖安之編號7所載。9氯苯那敏粉末1包非法定毒品-即警卷扣押物品目錄表登載所有人/持有人為翁靖安之編號8所載。10夾鏈袋7只11電子磅秤1個12K盤2個13監視器主機2台14大鐵盤1個15封口機1台16調味風味粉4包17夾鏈袋1包