裁判字號：臺灣高等法院93年上字第553號民事判決
裁判日期：民國93年09月06日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第五五三號
上訴人 許有仁
即許 廖玉霜 之承
許婉玲 即 許廖玉霜 之承右二人訴訟代理人 蔡正廷 律師
謝啟明 律師上訴人 許有中
即許廖玉霜之承被上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張伯欣 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十年五月三十一日台灣新竹地方法院八十年度訴字第二五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於令上訴人之被繼承人許廖玉霜連帶給付及其假執行之宣告暨該訴訟費用部分之裁判廢棄。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴意旨略以：許廖玉霜（上訴人被繼承人）於七十九年三月六日擔任愛科得科技工業股份限公司（下稱愛科得公司）之連帶保證人，愛科得公司與被上訴人簽訂「進口物資融資契約」，約定愛科得公司開發信用狀向國外採購物資由被上訴人融資借款，共計先後開出四紙信用狀，除百分之十自備款及返還部份融資款外，尚欠美金九萬二千零八十三元一角二分、日幣一千二百零四萬六千二百一十三元八角並利息及違約金未還，爰訴請給付等語（原審依一造辯論判決被上訴人勝訴，愛科得公司未上訴）。
二、上訴人上訴意旨略以：原判決被告許廖玉霜為上訴人許有仁、許婉玲、許有中之母，其已於民國（下同）八十年四月二十四日死亡，惟原審未查許廖玉霜已死亡之事實，未命其繼承人即上訴人承受訴訟，亦未經合法送達程序，竟於八十年五月二十四日經被上訴人一造辯論而為判決，其訴訟程序有重大瑕疵，經上訴人具狀聲請法院寄發判決，於九十二年一月二十三日接獲判決後，即檢具繼承系統表及繼承人棄部分發回原審法院等語。
三、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前，當然停止。」又按「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。」民事訴訟法第一百六十八、三百八十六條第一項第一款定有明文。又第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第二項定有明文。經查，本件上訴人許有仁、許婉玲與許有中均為原審被告許廖玉霜之繼承人，此有上訴人提出之卷可稽，原審被告許廖玉霜業於八十年四月二十四日已死亡，亦有上訴人提出之除戶有原審言詞辯論筆錄可考，在言詞辯論之前原審被告許廖玉霜確已死亡，且因其未委任訴訟代理人，按原審被告既於訴訟程序中死亡，原審訴訟程序於其繼承人聲明承受訴訟或法院依職權以裁定命其繼承人續行訴訟前自應當然停止，且其言詞辯論通知書亦未能合法送達。詎原審未查，即以「被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述」為一造辯論，並為不利於許廖玉霜之判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由本院就該事件為裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，聲明廢棄，並將本件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決此部份廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，爰判決如主文。
中華民國九十三年九月六日
民事第二庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年九月七日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。