最高行政法院95年度裁字第2105號裁定

裁判字號：最高行政法院95年裁字第2105號裁定

裁判日期：民國95年09月21日

裁判案由：調任

最高行政法院裁定
95年度裁字第02105號抗告人甲○○上列抗告人與相對人國防部空軍總司令部間因調任事件，對於中華民國94年11月23日臺北高等行政法院94年度訴字第00479號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人原任職空軍第2修護補給大隊上尉後勤官，民國（下同）93年2月2日向相對人請求調佔少校職缺，經相對人於93年2月19日以空管字第0930001489號書函認「由於各部隊任務屬性不同，人員運用均由單位就個人經營、資歷先行檢討適任與否，始建議呈報本部審核。有關所請，經單位檢討，台端未具飛龍專案種子教官資歷，不符接任地裝分隊長乙職。」而否准所請，抗告人遂因上尉服役年限屆滿經國防部以空退字第25129號退伍令命令退伍。抗告人不服，就否准其調升及被強制退伍處分提起訴願，國防部就抗告人主張應准調升部分為訴願不受理之決定，但就抗告人主張不得強制退伍部分未為處理，抗告人不服，遂提起行政訴訟，其主張略以：(一)相對人於93年2月19日以空管字第0930001489號函說明「有關所請，經單位檢討，其未具飛龍專案種子教官資歷，不符接任地裝分隊長乙職」，係否准抗告人之申請。訴願決定認該函係回覆抗告人請求調任上階職缺（少校）之陳情所為之說明，核屬人事行政範圍，並未改變抗告人之身分，顯見訴願決定機關對人事法規不甚熟悉，縱屬人事行政範圍之考量，亦要依法行政，在相同之基準點來考量始符合人事法規之實質精神，故任用資格之條件係屬相關業務性質，陞遷門檻要一致，不可因人而異，請相對人說明那些職缺需具備所謂「飛龍專案種子教官」資歷，若未具備此資歷而陞遷之人員該如何處置。(二)依現行陸海空軍軍士官服役條例之規定，上尉服役最大年限是15年，如未晉任少校必需辦理退伍相關事宜，且退伍前半年停止辦理相關晉任作業。此陸海空軍軍士官服役條例之訂定已經違憲，按行政程序法第158條第1項第1款規定法規命令牴觸憲法者無效，相對人引用司法院釋字第243號解釋，顯然跟本案無關，於本案不適用。(三)司法院釋字第430號解釋強調，依中華民國憲法第18條規定人民有服公職之權利，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，怎非行政救濟程序之標的？
(四)相對人93年2月19日空管字第0930001489號函回覆抗告人之日期是93年2月19日，距抗告人服役最大年限日期93年8月18日剛好滿半年，且單位人事承辦人員已於93年3月催繳抗告人製作退伍令所需之相關資料，單位分隊長單周道少校填寫抗告人留營輔導紀錄曾載明抗告人已服役至最大年限，無法繼續留營，依陸海空軍軍士官服役條例之規定，辦理退伍相關事宜，此不影響抗告人軍人身分之存續嗎？抗告人在別無選擇乃報名參加職訓， 陳明 若未調佔上缺時將依現行陸海空軍軍士官服役條例之規定，上尉服役最大年限是15年而辦理退伍，即是主張聲請續服現役之聲明。前總司令 李天羽 即交辦相對人研議調缺事宜，因相對人定下其所謂未具備「飛龍專案種子教官」資歷，而駁回抗告人之申請，相對人有義務應在回函中告知抗告人，人民有服公職之權利，當事人不會因無法調佔上缺而離開軍中，才造成抗告人因其過失而喪失軍人身分。(五)相對人所屬人事署係空軍人事最高之權責機關，在空軍第499聯隊提出抗告人未具「飛龍專案種子教官資歷不符接任地裝分隊長乙職」之資格時，應立即向空軍第499聯隊提出與人事法規相違背。該署針對抗告人陳情無適缺可調整之決定，則空軍第499聯隊地裝分隊長乙職，不也是職缺？然而空軍第499聯隊逕依相對人所屬人事署錯誤之審核，在該署未提出任何異議情況下，依該署空管字第0930001489號函副本辦理，於93年2月25日以（93）武節0000000000號令發給其下屬單位給空軍第2修護補給大隊，決定抗告人因未具「飛龍專案種子教官資歷不符接任地裝分隊長乙職」，故原處分即是決定等語。惟原裁定駁回抗告人之訴，其理由略以：（一）抗告人就相對人否准調升之決定，不得提起行政爭訟：本件抗告人原任職空軍上尉後勤官，其申請調升少校職缺，相對人係有權決定之單位，相對人其依所屬單位任務實需及人員經管情況檢討之結果，認定「抗告人不具飛龍專案種子教官資歷，目前尚無適缺可予調整」，係就抗告人資格、能力與目前職缺綜合判斷之結果，為人事裁量之決定，並未使抗告人原有上尉軍官之身分所生之權利或地位受到貶損或降低。按未改變軍人身分之記過處分、考績評定、否准占職缺調動之處分，不得提起行政爭訟，本件抗告人申請調升少校職務遭否准，致抗告人上尉服役期限(15年)無法延長，固為抗告人遭核定退伍之原因，但影響抗告人軍人身分之存續者，終究是「核定抗告人退伍」之處分，抗告人請求調佔少校職缺遭否准之人事指揮、管理之決定，並未直接改變其原有軍人身分關係而造成對其權益之侵害，或其對軍人既有權利有重大不利影響，或危及基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權，抗告人不得循訴願及行政訴訟程序解決，訴願機關就此部分請求決定不受理，核無不合。（二）抗告人主張就核定退伍之處分已提起訴願，受理訴願機關未為處理部分：撤銷訴訟係以受理訴願機關為有權之訴願管轄機關為前提，本件抗告人不服之處分，依其訴願書之記載及所附之資料為93年8月18日空退字第25219號退伍令，並該處分之形式外觀由國防部部長署名之記載方式觀察，其處分機關為國防部，則按訴願法第4條第7款之規定，訴願管轄機關為主管院之行政院，空軍總司令部受理此部分訴願，未依訴願法第61條規定移送訴願管轄機關處理，而將全案移送國防部處理，國防部亦未就退伍不服部分，更行移送行政院處理，於法均有未合，法院即無法依行政訴訟法第4條第1項規定，逕為撤銷訴訟之實體審理，是應予駁回，並由訴願受理訴願機關移送訴願管轄機關處理。至抗告人訴之聲明關於恢復軍職繼續服役或尋求替代方案續服軍職之請求，為針對其主張對違法侵益處分撤銷後之回復原狀，請求法院為必要處置，因其撤銷訴訟之部分，既不合法，回復原狀之請求亦無所附麗，乃併予駁回。（三）抗告人不得請求國家賠償：按國家賠償法第2條第2項已明文限於公務員於執行職務，有故意或過失不法侵害人民自由或權利，方足當之。本件相對人所為否准調升之決定，為其軍事人事指揮及管理之權限，抗告人不得請求行政救濟，至於抗告人對退伍之處分不服，提起訴願，訴願管轄機關從未受理，抗告人逕行提撤銷訴訟，亦不合行政訴訟法第4條第1項之規定，應由訴願管轄機關受理後，另行處理，則其主張前述處分或決定違法，而附帶請求國家賠償亦難認為合法，均應予以駁回等語，資為其判決之論據。
三、抗告人抗告意旨略以：（一）原裁定以相對人認定抗告人「不具飛龍專案種子教官資歷，目前尚無適缺可予調整」，係就抗告人資格、能力與目前職缺綜合判斷之結果，為人事裁量之決定，並未使抗告人原有上尉軍官之身分所生之權利或地位受到貶損或降低，然相對人93年2月19日空管字第0930001489號函，僅以抗告人「未具飛龍專案種子教官資歷」，未提及抗告人係因能力或其他事由而不符接任地裝分隊長乙職，按如資格認定有瑕疵錯誤，甚至根本以子虛烏有不存在之資格為審查標準時，仍係損及抗告人權益，依行政程序法第159條第2項第1款之規定，此資格認定之瑕疵，應仍可請求行政救濟。故法院應職權調查「飛龍專案種子教官資歷」是否為人事法定資格，如相對人依錯誤不存在之「資格」，審查抗告人不能調佔上缺，致抗告人無法就任空軍第499聯隊第2修護補給大隊地裝分隊長乙職，抗告人權利即受有損害，抗告人依國家賠償法第2條第2項規定向相對人請求，即屬於法有據。（二）原裁定以言詞辯論內容對裁判結果不生影響，惟抗告人於94年11月9日言詞辯論中所提：空軍第499聯隊第2修護補給大隊場修中隊地裝分隊長之職缺，所需考績條件、經歷及教育資格為何？空軍第499聯隊主計專長少校是否必備「飛龍專案種子教官資歷」？相對人是否審核同意空軍第499聯隊所檢討第2修護補給大隊場修中隊地裝分隊長之職缺須具備「飛龍專案種子教官資歷」，並其依據為何？空軍第499聯隊哪些專業少校分隊長完成「飛龍專案種子教官資歷」訓練？哪些專業少校分隊長之任職須具備「飛龍專案種子教官資歷」？又未具「飛龍專案種子教官資歷」而任職少校分隊長人員應如何處理？相對人身為空軍最高人事權責機關，是否知悉空軍第499聯隊第2修護補給大隊場修中隊地裝分隊長何時開缺？等問題，均於全案裁判有重大影響，相對人之訴訟代理人均未答覆，顯然默認其所造成之錯誤，依行政訴訟法第189條第1項之規定，應為抗告人勝訴之判決。相對人代理人稱抗告人未主動向其協商國家賠償事宜，礙於國家賠償法第10條第2項之規定，相對人僅得被動等抗告人協商賠償事宜，顯相對人有誠意解決其資格審查所造成之疏失，是應予相對人辦理賠償事宜之機會等語。
四、本院查：（一）關於否准調升部分：按「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。」業經司法院釋字第430號解釋在案，所謂「影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利」，參照司法院歷次相關解釋之意旨，可知須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響，或基於軍人身分所產生之公法上財產上請求權之處分，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變原有軍人身分之記過、考績評定、否准占職缺調動之決定，均不得提起行政爭訟。查本件相對人以93年2月19日空管字第0930001489號書函覆抗告人：「由於各部隊任務屬性不同，人員運用均由單位就個人經營、資歷先行檢討適任與否，始建議呈報本部審核。有關所請，經單位檢討，台端未具飛龍專案種子教官資歷，不符接任地裝分隊長乙職。」等語，核係否准調升及占職缺之函覆，依上開說明，自非行政處分，抗告人自不得提起行政救濟，原裁定認訴願決定予以不受理，並無違誤，因而裁定駁回抗告人此部分訴訟，核無不合。（二）關於核定退伍部分：按人民依行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，係以經過訴願程序為前提，若該事件未經訴願決定機關予以受理並決定，即不得逕行提起行政訴訟，查本件抗告人不服之處分，依其訴願書之記載及所附之資料為93年8月18日空退字第25219號退伍令，由該處分之形式外觀係國防部部長署名之記載方式觀察，其處分機關為國防部，則依訴願法第4條第7款之規定，訴願管轄機關為主管院之行政院，空軍總司令部受理此部分訴願，未依訴願法第61條規定移送訴願管轄機關處理，而將全案移送國防部處理，國防部亦未就退伍不服部分，更行移送行政院處理，於法均有未合，是關於核定退伍部分，有權管轄之訴願決定機關既未為訴願決定，則原審法院即無法依行政訴訟法第4條第1項規定，逕為撤銷訴訟之實體審理，是原裁定從程序上駁回抗告人此部分之訴，於法亦無不合。（三）關於請求國家賠償部分：查本件抗告人係於提起撤銷訴訟合併請求國家賠償，惟依行政訴訟法第7條之規定，合併請求損害賠償必以其提起之行政訴訟係屬合法為前提，若行政訴訟不合法，則合併請求之損害賠償即失所附麗，況本件抗告人係合併請求國家賠償，且其所據以合併之撤銷訴訟係屬不合法，已如前述，則抗告人之訴將變成獨立請求國家賠償之訴，而國家賠償訴訟屬普通民事法院審判，行政法院並無審判權，是本件抗告人合併請求國家賠償，亦屬於法不合，原裁定予以駁回，理由雖有不同，惟結論尚無不合，仍應予維持。（四）綜上所述，原裁定並無違誤，其抗告難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年9月21日
第四庭審判長法官高啟燦
法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國95年9月21日
書記官吳玫瑩