裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第444號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第444號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2828號中華民國95年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3819、4009號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○前於民國92年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第3313號為不起訴處分確定，並於92年12月4日釋放出所。又因施用第一、二級毒品及詐欺案件，經原審法院分別判處其有期徒刑10月、3月及7月確定，嗣經原審法院裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，甫於94年11月30日因縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年7月8日16時50分在警局採尿前96小時內某時點（不包括95年7月8日15時50分起在警局製作筆錄至採尿前之時間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於95年7月8日16時50分在台中縣警察局烏日分局，經其同意採尿送驗呈嗎啡陽性反應，而查得上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開事實坦承不諱；且被告於95年7月8日16時50分，在台中縣警察局烏日分局，經其同意採尿送驗，呈嗎啡陽性反應之事實，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心確認檢驗結果報告、台中縣警察局烏日分局委託鑑驗尿液編號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各一份在卷可稽。按施用海洛因毒品，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函可稽。被告係於95年7月8日16時50分經警採尿（見警卷㈠第5頁），而送驗結果呈嗎啡陽性反應，自堪認被告於95年7月8日16時50分在警局採尿前96小時內某時點（不包括95年7月8日15時50分起在警局製作筆錄至採尿前之時間），在不詳地點，有施用第一級毒品海洛因一次之行為。次查，被告前於92年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於，以92年度毒偵字第3313號為不起訴處分確定，並於92年12月4日釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，則被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，應予依法追訴。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；被告為供施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論處。被告前因施用第一、二級毒品及詐欺案件，經原審法院分別判處有期徒刑10月、3月及7月確定，嗣經原審法院裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，甫於94年11月30日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，被告前受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⒈原判決援用之起訴書犯罪事實欄所記載被告為警獲時間「95年7月2日14時許」有誤，已有未洽；⒉原判決所認定被告施用毒品之時間與本院所認定者不同，且非在該次被告經警採尿送驗前96小時之時間內，亦有未合；⒊原判決認定被告第二次施用海洛因之時間為95年7月16、17日，僅憑被告自白而認定其有該次施用海洛因之行為，亦有未當，此部分尚屬不能證明（如後述）。檢察官上訴意旨以本件被告多次施用海洛因行為，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，僅應評價為一罪，原判決認應數罪併罰，顯有未洽，而指摘原判決不當。然本院認定檢察官起訴範圍內，被告成罪部分，僅有如事實欄所載一次施用海洛因之行為，是上訴意旨所為指摘即與本案無關，固難認有理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之素行，經觀察、勒戒及法院論罪科刑後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再次施用毒品，然施用毒品者多具有病患人格特質，其犯罪心態與一般反社會性之刑事犯罪本質不同，容應以病人之角度為考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、公訴意旨另以：被告自95年5、6月間起至95年7月16、17日止，除前開本判決事實欄所認定施用海洛因一次者外，尚連續在台中縣○○鄉○○村○○路○段○○○號中田加油站附近之農田等處，施用第一級毒品海洛因多次，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌。公訴人認被告另涉犯上開罪嫌，無非係以上開事實，業據被告於警詢及偵查中供承在卷，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果附卷足證等，為其主要論據。惟查：㈠本件被告先後兩次經警採尿送驗，結果均呈嗎啡陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心確認檢驗結果報告、委託鑑驗尿液編號與真實姓名對照表（或委託鑑驗尿液與真實姓名對照表）、勘察採證同意書各二份在卷可稽。而被告第一次被採尿之時間為95年7月8日16時50分，第二次被採尿之時間為95年7月27日13時30分。依上開函文時間推算，堪認被告第一次施用海洛因之時間為於95年7月8日16時50分在警局採尿前96小時內某時點（不包括95年7月8日15時50分起在警局製作筆錄至採尿前之時間），已經本院認定如前。而被告第二次施用海洛因之時間應為於95年7月27日13時30分在警局採尿前96小時內某時點（不包括95年7月27日13時15分起在警局製作筆錄至採尿前之時間）。㈡被告固曾於警詢時供稱於95年6月10日中午12時、95年7月2日14時（警卷㈠第2頁反面、第4頁反面）、95年7月20日下午4時許（警卷㈡第2頁反面）施用海洛因；於偵查中亦曾供稱自95年5、6月間起至95年7月16、17日止，施用海洛因（毒偵字第3819號卷第6頁）；復於原審稱7月2日前5-6日施用海洛因一次，7月16、17日施用海洛因一次（原審卷第16頁）。然被告所自白施用海洛因部分，並無其他諸如施用工具、海洛因、尿液檢驗報告或其他事證足佐，自不能單憑被告自白而遽入其罪。㈢此外，復查無其他積極明確之證據足認被告有公訴意旨所指之此部分犯行，惟因公訴人認此部分與上開有罪部分間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、被告於95年7月27日13時30分，在台中縣警察局烏日分局，經其同意採尿送驗呈嗎啡陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心確認檢驗結果報告、委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、勘察採證同意書各一份在卷可稽。而依上開函文所示時間推算，堪認被告於95年7月27日13時30分在警局採尿前96小時內某時點（不包括95年7月27日13時15分起在警局製作筆錄至採尿前之時間），在不詳地點，有施用第一級毒品海洛因一次之行為。然此部分不在檢察官起訴範圍內，亦非起訴效力所及，本院無從併予審理，應由檢察官另行起訴。
五、台灣台中地方法院檢察署96年度毒偵字第391號併案意旨略以被告於95年12月2日14時許，在台中縣○○鄉○○村○○路田仔內巷10號住處，施用海洛因一次。嗣於95年12月3日上午11時，在台中縣○○鄉○○路○段某處路旁因形跡可疑為警查獲，認被告此部分行為與經起訴之行為為實質上一罪之集合犯，屬法律上同一案件，而移請本院併案審理。然查，本判決認定被告施用海洛因之時間為95年7月8日16時50分在警局採尿前96小時內之某時點，與併案意旨所載被告施用海洛因之時間95年12月2日14時許，相隔近5月，難認被告施用海洛因已具成癮性。併案意旨以此認被告先後施用海洛因之行為，具有集合犯之實質上一罪關係，尚難憑採。此部分自屬無從併案審理，應退回由檢察官另行為妥適之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年3月22日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。