裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2241號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：貪污等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2241號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人江錫麒律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣苗栗地方法院92年度訴字第375號，中華民國94年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵字第1135號、92年度偵字第4015號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告等無罪，認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官以①被告等之犯罪事實業據丙○○、丁○○、己○○、乙○○、 謝健民 、 林有志 等人於調查站訊問時供陳甚詳，被告丙○○於調查站及偵查中之供述具有證據能力，其與被告庚○○係於同一訴訟程序審理，可否明確區分係立於被告或證人，不無疑問，其於審理時所述顯不實在，另己○○於調查站之供述亦有證據能力，與其嗣後於審理時所述具有較可信之情況。②本件之規劃書等相關資料未循正常管道，竟由參與之廠商提供，顯悖常理，且參與比價之上聯公司、學英資訊公司、宏盛電腦公司均係己○○告知庚○○，嗣並依己○○所示將三份標單寄到學英資訊公司，被告等顯有圖利該得標廠商或 全文盛 之犯意。被告丙○○明知該三家廠商非本於自由競標之意思參與比價，竟於其職務上掌管之開標紀錄記載相關投標廠商、投標金額、得標廠商及標金等不實事項，並持交不知情之主持人 吳兆貴 及在場人 彭欽 標簽名，顯足生損害於泰安鄉公所本件工程比價作業招標程序之正確性。③本件工程經送請財團法人中華工商研究院鑑定結果價格為新台幣(下同)523,135元至754,678元，發包之金額卻達八十八萬元，且上聯公司被查扣之總分類帳中，尚記載泰安鄉五萬之應付款，益可徵本案圖得之不法利益必遠超過五萬元等為由提起上訴。經查⑴丙○○、丁○○、己○○、乙○○、謝健民、林有志等人於調查站訊問時之供、陳及丙○○於偵查中之供述，是否有證據能力，另己○○、丙○○於偵查及原審中所述與渠等於調查站中所述不合，調查站中所述是否具有較可信之特別情況，與丁○○、乙○○、謝健民、林有志等調查站中所述，得否據為不利於被告等不利之認定，原審業於理由內敘述綦詳，並無不當。⑵卷附泰安鄉立圖書館自動化軟、硬體設備工程卷宗資料並無採購預算書文件，己○○嗣後於偵查、原審中亦否認有告訴被告庚○○由上聯、學英資訊、宏盛電腦等三家廠商議價，並將該三家廠商之名單、規劃書、預算表交給丙○○，及泰安鄉公所有洩漏底價之情事，證人乙○○於本院審理中證述：問：在調查站、偵查中的陳述，是否實在？（提示並告以要旨）答：當時應訊時間太長，有時詞不達意，不是我的本意，我們沒有去找廠商圍標等語。另證人丁○○於本院證述：問：在調查站、偵查、原審的證述，是否實在（提示並告以要旨）？答：我認為這些話是節錄的，還有許多話都沒有紀錄包括利潤、交通費、後續的維護都沒有計算，也都沒有紀錄，己○○部分是臆測之詞。問：上開證述曾經提到參與圍標（含己○○），是否實在？答：己○○部分的陳述是猜測的，當時是感覺，因為我沒有看到。問：為何這麼猜？答：或許是在調查人員的引導下說的；在民國八十六年的時候，我們所做的系統是WINDOWS視窗版．．．因為當時全臺灣只有我們（即上聯、學英公司）合作研發WINDOWS系統，當時全臺灣只有我們有，在當時WINDOWS95的第二年環境下我們算是最快的，ＮＧ平台也才剛開始適用，如果招標的話也沒有人有能力去標，那時沒有人有這樣的系統等語。又泰安鄉公所於八十六年十一月二十八日接獲苗栗縣政府八十六年十一月二十七日八六府民山字第一五○九四五號函轉原民會補助函時即附有系爭工程之規劃書及工程明細表等資料(見原審卷二第一○三之一至二十四)，並無被告丙○○於調查站中所稱向欠缺規劃書等資料，向原委會爭取不到之情形。又被告丙○○嗣後堅決否認有將參與比價之三家公司之標單均寄至學英資訊公司，卷附上聯、學英資訊、宏盛電腦等公司參與比價之標單上之筆跡，以肉眼觀之並不同，此外且查無其他證據足認被告丙○○於調查站所述與客觀事實相符，殊難以被告丙○○調查站中所述據為不利於被告等之認定。⑶依系爭工程辦理當時應適用之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條及苗栗縣各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表規定，本件工程採比價程序，並以通信投標方式進行並無不當，既無證據證明被告庚○○依己○○之囑指定上聯公司、學英公司、宏盛公司等三家廠商參與比價及有指示被告丙○○配合辦理系爭工程發包(丙○○於調查站時並未明確表示究竟庚○○要其如何配合，嗣後供述全力配合是指要其不要耽誤)暨被告丙○○有將三家公司之標單均寄交學英公司之情事，開標當天被告丙○○依，泰安鄉公所鄉長庚○○所指定之上聯公司、學英公司、宏盛公司等三家公司分別於開標日即87年1月22日前，以掛號之方式寄達泰安鄉公所之標單所載金額及主持人吳兆貴依標單上之約定，與最低標之學英公司議價，減為880,000元，而後宣布學英公司得標等情記載「苗栗縣泰安鄉公所開標比價議價紀錄表」，自無偽造文書之情事，有系爭工程之核定底價單、工程公開比價簽到紀錄表、苗栗縣泰安鄉公所開標比價議價紀錄表、標單三張及證人即比價時在場之泰安鄉公所民政課長 彭欽標 於台北市調查處之證述在卷可稽（見泰安鄉立圖書館自動化軟、硬體設備工程卷宗資料〔以下簡稱系爭工程卷宗資料〕第15-26頁、原審卷一第134-145頁、全文盛等涉嫌貪瀆等案卷三第4-5頁)。⑷證人己○○於調查站時即陳稱：除了和平鄉外，其他山地鄉之前並未言明要給回扣，係伊自己基於感謝協助公司取得上述工程之人員，自己本意要給，但因公司沒錢，所以沒有送出去等語，於原審證述：分類帳應收帳款上記載泰安鄉公所五萬元係伊想在工作完了買些東西向一起工作的人致謝，也沒有執行等語。證人乙○○於本院證述：並沒有給工程回扣。問：為何警偵訊時說有？答：不是說回扣，當時在辦公室裡面，有這麼討論過，我說不可以，誰說的我已經忘記了，到最後是沒有付諸實現的等語。證人丁○○於本院證述：問：乙○○是否告知要拿回扣給上聯公司？答：乙○○是負責聯繫，剛開始是有叫伊去談，但伊很多地方我沒去，如泰安、尖石、五峰等地都沒去，伊去的鄉鎮都是比較遠的，如台東。問：乙○○曾說聽你說要給這些鄉鎮一成回扣，是否屬實？（告以要旨）答：伊沒有說，假設要給也不是他去給。伊也沒有跟他提過，也沒有給回扣。問：有沒有給山地鄉鄉長、承辦人、本案被告回扣，使你們得標？答：沒有等語。本件發包之金額八十八萬元雖高於財團法人中華工商研究院鑑定結果價格為523,135元至754,678元，然仍低於本件工程當初規劃之金額978,000元(見卷附系爭工程之規劃書所載)，自難以此及上聯公司之總分類帳中記載泰安鄉50,000元之應付款，遽認被告等犯圖利罪行。
⑸按借牌投標之行為，政府採購法於九十一年二月六日修正公布前該法第一百零一條第一款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。‧‧‧」，即足見該法修正公布前對於借標投標之行為，機關僅得將之刊登政府採購公報，並無科以刑罰之規定，係不罰之行為。又「希望得標之廠商如果自願減少利潤，商請參加競標之其他廠商勿惡性競爭，使其順利得標，而將承攬工程可獲合法利潤之一部分致送未得標廠商，則得標人及未得標人均無以偷工減料等詐欺手段減少成本，詐得不法利益之犯意及行為，並不成立刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪或刑法第一百三十一條，戡亂時期貪污治罪條第六條第三款、第三條之共同公務員圖利罪」(最高法院七十五年度台上字第二二二四號裁判意旨參照)。丁○○、乙○○、己○○、全文盛等人因本件工程被訴貪污罪行部分，業經判決無罪確定(見台灣台中地方法院九十年度訴字第三七九號判決及本院九十五年度上訴字第二一八五號判決)。縱宏盛電腦、上聯、學英資訊公司間涉及借牌投標的問題，既無證據足證被告庚○○、丙○○知情該等公司間有以借牌圍標之不法方式，而由學英資訊公司得標系爭工程，亦難以此遽認被告等人有共謀不法圖利之意圖。至檢察官聲請調取領取押標金之資料，經本院函泰安鄉公所調取本件全部廠商投標資料及未得標廠商領取押標金資料，據泰安鄉公所以九十五年六月二十一日安鄉民字第0950005656號函覆該等資料經本所多次修建(繕)及人事異動調整頻繁，無資料提供。嗣再經本院洽檢察官督導泰安鄉公所政風人員調取，亦無著，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參，併予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官姚錫鈞中華民國96年3月23日