裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院103年上訴字第660號刑事判決
裁判日期：民國103年07月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第660號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝秉樺選任辯護人林萬生律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院102年度易字第462號中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第3091號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經行政院明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。詎丙○○於民國100年11、12月間認識 郭佳霖 後，為追求郭佳霖，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於101年1月22日農曆除夕前幾天之某日23時許，在南投縣○里鎮○○路○○○號3樓其居住處，以將愷他命研磨後置於桌上並同意郭佳霖取用之方式無償轉讓愷他命與郭佳霖，郭佳霖即當場取用愷他命，而施用愷他命1次。嗣郭佳霖向警方檢舉而循線查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告丙○○（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第41頁背面），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人李○賢於警詢中證述，乃審判外之言詞陳述，且非證明犯罪事實之存否所必要，被告之辯護人復對此陳明無證據能力（見本院卷第22頁），是證人郭佳霖於警詢中之陳述，就證明構成犯罪之事實即無證據能力。然按傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issueonfact）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issueoncredibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參照）。故本案被告方面得援引證人郭佳霖警詢中陳述，作為彈劾證據之用，併此敘明。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人郭佳霖於偵查中向檢察官所為之陳述，經命其具結擔保證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。且證人郭佳霖於原審審理時，業經原審以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予檢察官、被告及其辯護人對質詰問機會，故證人郭佳霖於偵查中之證述已經合法調查，是證人郭佳霖於檢察官偵查中之證述，自得作為判斷之依據。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（見本院卷第41至42頁），且公訴人、被告及其辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何上開轉讓愷他命予郭佳霖之犯行，辯稱：伊沒有轉讓愷他命給郭佳霖施用，是郭佳霖與伊有感情糾紛，所以證人郭佳霖才會這樣說；簡訊中所提到的「煙」是香菸，因證人郭佳霖都會抽伊的香菸，當時證人郭佳霖沒有工作，沒錢買香菸，所以伊要拿香菸給證人郭佳霖云云（見警卷一第14頁；警卷二第6頁；偵卷第31頁；原審卷第13頁至第14頁；本院卷第41頁）；辯護人則以：簡訊中提到的「煙」是香菸，並非摻有愷他命之香菸，且被告有轉讓愷他命給證人郭佳霖等情，僅有證人郭佳霖單方證述，並無其他證據可供佐證，而證人郭佳霖自己證述前後矛盾，其證述有明顯瑕疵，亦與證人 胡明昶 、 王喬儀 證述不符，可見郭佳霖的證述與事實完全不符，不足採信。又關於毛髮的檢驗報告，雖可以推斷郭佳霖在100年12月22日到101年3月22日之間有可能施用愷他命，但是施用期間有可能是在被告與郭佳霖分手之日即101年2月5日之前，也有可能是在101年2月5日之後，既然一個證據可能證明郭佳霖曾經在與被告分手之前施用愷他命，也有可能或之後施用愷他命，就不能斷定郭佳霖施用愷他命是在與被告分手之前。另從證人郭佳霖的證述，其與被告交往之前，已經施用愷他命兩、三年，而且從今日鑑定人甲○○的證述可知，郭佳霖在101年3月22日之後仍有施用愷他命的情形。郭佳霖自己也講她每日平均施用愷他命2、3次，可見郭佳霖顯然有她自己愷他命的來源，根本不需要透過被告來提供，所以縱使被告與郭佳霖交往期間，郭佳霖有施用愷他命的情形，她的愷他命顯然不是由被告所提供。原審判決認事用法有誤，請撤銷改諭知被告無罪等語。惟查：
㈠被告與證人郭佳霖於100年11、12月間認識，且曾於101年
1月間在被告上開居住處發生過性行為之事實，業據被告供述在卷（見原審卷第13頁、第58頁），核與證人郭佳霖證述相符（見他卷第19頁；偵卷第9頁；原審卷第49頁背面），並有南投縣政府警察局南投分局偵查隊警員 陳志勇 職務報告書暨所附上開居住處照片附卷可查（見原審卷第67頁至第68頁），此部分之事實即堪認定。又證人郭佳霖於101年1月間曾施用愷他命一節，亦經證人郭佳霖證述在卷（見偵卷第
9頁；原審卷第44頁）。而於101年6月22日20時10分許，員警經證人郭佳霖之同意，採集證人郭佳霖之毛髮（常約34公分）送驗，經中山醫學大學附設醫院裁剪毛髮距離頭皮端
0至3.6公分、3.6至7.2公分、7.2至34公分共3段，取第1段及第2段進行分析，若以1.2公分為1個月之頭髮生長長度，分別代表：採檢時間點前3個月（第1段）與第4至6月間（第2段）使用藥物之情形；本件經以氣相層析質譜儀檢驗結果：第1段愷他命為362pg/mg、去 甲基愷 他命為217pg/mg，第2段愷他命為90pg/mg、去甲基愷他命為88pg/mg，可以推估郭佳霖於上開兩段時間皆使用過愷他命毒品等情，業經證人即鑑定人甲○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第71至72頁），並有南投縣政府警察局毒品案件委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年8月14日毛髮檢驗結果報告（見警卷一第19頁至第20頁）及中山醫學大學附設醫院103年5月26日中山醫大附醫法務字第0000000000號函（見本院卷第60頁）各1份附卷可稽，足認證人郭佳霖於101年6月22日20時10分接受毛髮檢驗之前4至6個月內（即100年12月22日至101年3月21日間）曾經使用過愷他命。
㈡被告於上開時、地轉讓愷他命予郭佳霖施用之事實，業據證
人郭佳霖於偵訊時證稱：100年間，被告邀伊至其位於南投縣埔里鎮鎮寶大飯店附近的租屋處，當時桌上有愷他命，被告要伊去吸；後來有發生性行為；被告於101年1月26日2時51分許以其持用之門號0000000000號行動電話傳送簡訊至伊持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容中提及的「順便拿煙給你」，是指被告要拿摻有愷他命的煙給伊施用等語（見他卷第19頁至第20頁；偵卷第9頁）；於原審審理時證述：伊於101年農曆過年前，有到過被告位於南投縣○里鎮○○路的租屋處；伊到被告租屋處時，伊進去時，被告的愷他命就磨好放在桌上，還有一包放在桌上用夾鍊袋包裝，伊就用紙鈔捲一捲，用鼻子吸食，被告說可以施用；那些愷他命都是被告的；101年1月26日簡訊中的「煙」是指含有愷他命的煙，伊之所以確認該簡訊中的「煙」是含有愷他命的煙，是因為被告之前有拿給伊過；伊與被告在一起的期間，伊沒有購買愷他命，都是被告提供給伊愷他命施用等語（見原審卷第43頁背面至第44頁、第45頁背面、第51頁背面至第52頁背面）甚詳，且互核情節大致相符。而被告曾於101年1月26日2時27分許、同日2時51分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，分別傳送內容為「叫人載你來水世界我給你」、「我去載你好嗎多久沒看到妳了順便拿煙給妳」之簡訊與證人郭佳霖持用之門號0000000000號行動電話，有中華電信資料查詢2份、簡訊翻拍照片21幀附卷可稽（見警卷二第15頁至第17頁；偵卷第57頁至第75頁），被告亦自承：伊曾與證人郭佳霖於過年前幾天發生性行為；該等簡訊係其所傳發與證人郭佳霖等語（見警卷一第14頁；偵卷第17頁）。核對證人郭佳霖證述與簡訊內容，被告於傳送上開簡訊內容與證人郭佳霖之前，應已曾有拿「煙」與證人郭佳霖之情形，益徵證人郭佳霖上開證述並非虛偽，是被告確有於上開時間、地點轉讓愷他命與證人郭佳霖施用。
㈢另被告雖辯稱：簡訊中所提及「煙」僅係一般香菸，伊沒有
轉讓愷他命給證人郭佳霖云云（見警卷一第14頁；偵卷第30頁至第31頁；原審卷第13頁、第58頁）。然依常理度之，一般香菸並非價格高昂之物，且證人郭佳霖所施用之香菸品牌「峰」（見原審卷第51頁背面），乃坊間常見香菸品牌，一般商店即可購得，並無請託他人特地自他處購買並於深夜2、3時許運送之需要，況係被告主動傳送「叫人載你來水世界我給你」、「我去載你好嗎好久沒看到你了順便拿煙給你」等簡訊與證人郭佳霖，且依該等簡訊之前後簡訊一併觀之，被告乃藉拿「煙」給證人郭佳霖為由，使證人郭佳霖願意與其見面，則「煙」應對證人郭佳霖而言係具有一定誘惑之物，若僅係一般香菸，證人郭佳霖大可自己購買，被告亦無從以此作為誘使證人郭佳霖之手段。證人郭佳霖亦證述：在伊與被告在一起時，愷他命來源係被告所提供，愷他命對伊係有誘惑的；伊有吸一般的香菸，被告不會提供一般的香菸給伊；買香菸的錢是媽媽給的等語（見原審卷第52頁），顯見該簡訊之「煙」應係摻有愷他命之香菸無疑，是被告確實曾有轉讓愷他命與證人郭佳霖，被告上開辯詞，應係虛偽編撰，不足採信。被告之辯護人雖另辯稱：郭佳霖有施用愷他命習性，足證其另有取得毒品來源，無須被告提供云云。惟施用毒品者經常接受友人無償提供之毒品而施用，故實務上常見轉讓毒品之犯者，此為本院從事審判職務所知悉之事項，是尚難以證人郭佳霖曾向他人購買愷他命施用，轉而推論被告不會轉讓愷他命予證人郭佳霖施用，辯護人所辯，委無足採。
㈣至被告之原審辯護人為被告辯護稱：證人郭佳霖係因見被告
於100年12月間一同帶其女友 謝宛凌 至熱帶魚KTV參加友人胡明昶慶生會，故心生不滿，挾怨報復而指控被告有對其性侵及轉讓愷他命；然證人郭佳霖指述被告有對其性侵乙節，業經檢察官為不起訴處分確定，可見證人郭佳霖所述不實，不足作為認定本案犯罪事實之依據；且被告知悉測謊可作為判斷有無犯罪之證據而仍願意接受測謊；另被告亦願接受測謊，若被告若有轉讓愷他命與證人郭佳霖，豈有願接受測謊之可能，顯見被告並無轉讓愷他命與證人郭佳霖云云。然被告與證人郭佳霖於上開慶生會後，仍於101年1月間多次出遊並發生性關係，此情亦為被告陳述如前，若被告與證人郭佳霖間果因該事件而有感情糾紛，證人郭佳霖豈會於101年
1月間仍願與被告出遊並發生性關係？顯見被告與證人郭佳霖2人雖有感情糾紛而爭吵，然未至深仇大恨之程度，證人郭佳霖應無以此等糾紛即虛捏上開情節誣陷被告之必要，而證人郭佳霖向被告提起妨害性自主之控告，雖經檢察官予以不起訴處分確定，然該不起訴係乃以證人郭佳霖所述之妨害性自主行為後，被告與證人郭佳霖仍有多次聯絡之情，認被告並非乘證人郭佳霖不知或不能抗拒而為之，並無法以此斷認本案被告於上開時間、地點並無轉讓愷他命與證人郭佳霖之情；又被告雖曾同意接受測謊，惟因生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判，此情亦有內政部警政署刑事警察局102年
7月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第44頁至第47頁背面），故無法以該測謊鑑定書認定被告有無為本案犯行之依據，亦無法據此推認被告願意接受測謊即認被告並無為上開犯行，被告辯護人上開辯詞亦無可採信之處。
㈤又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，如果其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。且數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院100年度台上字第2754號判決參照）。本案證人郭佳霖指證被告於10
0年12月間某日，在王喬儀男友胡明昶住處，被告亦曾提供愷他命與其施用一情，雖經證人王喬儀、胡明昶於偵查及原審否認在卷（見偵卷第9頁背面至10頁；原審卷第41至43、53至54頁），然此部分固因證據不足而未經檢察官起訴，但僅能證明「被告未曾於100年12月間某日，在王喬儀男友胡明昶住處，提供愷他命與郭佳霖施用」，尚不足以證明證人郭佳霖上開證述全部不實，故揆諸前開說明，被告之辯護人以此指摘被告郭佳霖之證述不實，即非可採。另被告之手機通聯紀錄之發話時間與通話秒數，與證人郭佳霖之手機通聯記錄發話時間與通話秒數，雖偶有些微差異之情形（見偵卷第57至70頁），然此係不同電信公司之電磁記錄，故其因機械因素而略有差異，亦無足為奇，且被告亦承認上開行動電話簡訊內容為其所發送，此通聯記錄發送簡訊時間之略微差異，無礙於事實之認定，自無調查之必要，被告上訴意旨認有詳查之必要，即非有理，附此敘明。
㈥再者，於101年3月9日22時許，員警經證人郭佳霖之同意
，採集其尿液經送驗結果，雖無任何毒品反應，固有南投縣政府警察局埔里分局103年5月14日投埔警偵字第00000000
000號函送之郭佳霖尿液檢驗報告及尿液代號與真實姓名對照表足憑（見本院卷第52至54頁）。然關於施用毒品後殘留於體內時間等相關問題，前經法院向行政院衛生署管制藥品管理局函詢結果，回函答覆略以：「依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載……愷他命非他命服用後於72小時內約有90％排泄於尿液中，……其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出最長時間……愷他命2至4天」，此有該局91年9月23日管檢字第109652號1份附卷可稽（見本院卷第65頁）。是證人郭佳霖尿液雖無毒品反應，惟此僅能證明證人郭佳霖於101年3月9日採尿前4天，未施用愷他命或其他毒品，尚難以此推定證人郭佳霖無施用愷他命之劣習，而為被告有利之認定。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，被告犯行足堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠按愷他命（Ketamine）前經行政院於91年1月23日以院台法
字第0000000000號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經行政院於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該局以98年6月25日管證字第0000000000號函釋明確。經查：
本案被告轉讓與證人 郭佳霖祥 施用之愷他命，證人郭佳霖並非以注射之方式施用，業經證人郭佳霖證述在卷（見原審卷第44頁、第51頁背面），可見應非屬合法製造，又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，此為原審從事審判所知悉之事項，且無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。是本案被告轉讓之愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。從而，明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科500萬元以下罰金，是經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8條第3項所定本刑加重其刑至2分之1，藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重之罪，此既係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號刑事判決意旨均供參照）。是核被告所為係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。起訴書雖僅論以轉讓第三級毒品罪，然起訴之基本社會事實仍屬同一，爰依法變更起訴法條。又因卷內並無證據證明被告基於轉讓而持有之愷他命已達純質淨重達20公克以上，持有部分自均不成罪，即無高度之轉讓行為吸收低度之持有行為問題，附此敘明。
㈡又於101年1月22日農曆除夕前幾天之某日，被告轉讓愷他
命予證人郭佳霖施用時，證人郭佳霖雖為未滿20歲之成年人（00年0月0日生）。然被告堅詞否認知悉證人郭佳霖係未成年人（見本院卷第74頁背面），且證人郭佳霖距滿20歲成年，僅有約5月，一般人亦無從外觀上判斷證人郭佳霖是否已滿20歲，再遍查全卷復無其他積極證據足認被告知悉證人郭佳霖為未成年人，仍轉讓愷他命予其施用。故被告既不知證人郭佳霖為未滿20歲之未成年人，自難以毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑，是本案仍須依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，附此敘明。
三、原審經審理結果，認為被告上開轉讓偽藥犯行，事證明確，因而適用藥事法第83條第1項之規定，並審酌被告前於101年間，因傷害案件，經臺灣臺中地方法院101年度易字第56
8號判決判處拘役30日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份附卷可查，素行難謂良好；其明知愷他命為第三級毒品及管制藥品，且愷他命不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常，精神障礙，嚴重危害國民健康及社會安定，竟轉讓未經核准擅自製造之愷他命與郭佳霖，戕害郭佳霖身體健康，危害社會秩序，所為實值非難；其犯後否認犯行，難認知所悔悟等一切情狀，量處如決主文所示之刑。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101年1月27日（農曆大年初五）凌晨2時53分起至5時24分止間某時，駕駛車號0000－00號自用小客車，搭載郭佳霖至南投縣○里鎮○○路之18度C巧克力工坊旁之停車場（下稱系爭停車場），在該車上無償提供摻有第三級毒品愷他命之香菸給郭佳霖施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照)，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。
四、公訴人認定上開罪嫌，無非以被告之供述及證人郭佳霖之證訴及前開簡訊照片、毛髮檢驗報告為主要論據。而訊據被告雖坦承於101年1月間與證人郭佳霖發生性行為等語，然堅詞否認有此部分轉讓愷他命與郭佳霖之行為。經查：
㈠被告於100年10、11月間與證人郭佳霖相識，並曾於101年
1月間，開車搭載證人郭佳霖出遊等情，業經被告及證人郭佳霖陳述甚詳，此情堪先認定。
㈡證人郭佳霖於警詢證稱：伊與被告於農曆大年初五，曾在被
告車上發生性行為與施用愷他命云云（見警卷二第10頁）；於偵訊時先證稱：伊與被告在農曆大年初三，被告先帶伊去埔里南屏山某處賭博喝酒，凌晨某時回家，被告在車上拿愷他命給伊施用，並在車上發生性行為云云（見他卷第17頁）；後於偵訊時改證稱：第3次與被告發生性行為，係被告把愷他命放菸裡給伊施用，當時車子停在埔里巧克力工坊18度
C旁的停車場云云（見偵卷第9頁）；於原審審理時證稱：被告於101年1月27日農曆過年初五時，被告有載伊去埔里的18度C巧克力工坊，但那時沒有施用愷他命，伊之前說被告說在18度C巧克力工坊停車場有拿摻Ｋ他命的香煙給伊等語有錯誤，被告拿摻Ｋ他命的香煙給伊是，被告帶伊在南屏山上賭博的時候，在車上施用；第3次伊與被告發生性關係應該是在南屏山，埔里18度C巧克力工坊那次好像沒有；伊想不起來無法確定伊於偵訊時稱在南屏山某處車上被告拿愷他命給伊是在大年初三是否有誤，也不清楚是否在傳簡訊之後；被告載伊去南屏山與埔里18度C巧克力工坊是不同天，是南屏山先云云（見原審卷第45頁、第49頁背面至第50頁背面），證人郭佳霖就被告是否曾於101年1月27日（農曆大年初五）凌晨2時53分起至5時24分止間某時、在系爭停車場轉讓愷他命與其使用，前後證述矛盾不一，是難僅以證人郭佳霖證詞，遽認被告有上開轉讓愷他命之犯行。
㈢至證人郭佳霖之毛髮檢驗結果報告雖可證明證人郭佳霖於10
1年6月22日20時10分接受毛髮檢驗前4-6個月內曾有施用愷他命之犯行，惟被告於101年1月22日農曆除夕前幾天之某日23時許曾轉讓愷他命與郭佳霖之犯行，業經原審認定如前，則自無法排除證人郭佳霖之毛髮檢驗報告之所以呈現K他命、去甲基K他命陽性反應，係因被告於101年1月22日農曆除夕前幾天之某日23時許轉讓愷他命與證人郭佳霖施用所致，是難憑此毛髮檢驗結果報告推認被告有於101年1月27日（農曆大年初五）凌晨2時53分起至5時24分止間某時轉讓愷他命與證人郭佳霖施用。
㈣另被告於101年1月26日2時51分傳送與證人郭佳霖之簡訊
內容中提及「煙」乙節，雖經原審認定係愷他命，已如前述，然依該等簡訊內容，至多僅能認定被告在傳送簡訊前業曾轉讓愷他命與證人郭佳霖，且證人郭佳霖否認於收到簡訊後有因該等簡訊與被告見面（見原審卷第50頁背面），又因證人郭佳霖之證述有前開瑕疵，自無從以此認定被告確於101年1月27日（農曆大年初五）凌晨2時53分起至5時24分止間某時，在系爭停車場轉讓愷他命與郭佳霖之行為。
五、綜上所述，證人郭佳霖指證既有上開明顯瑕疵，且未有其他證據足以佐證其於警詢時、偵查及於原審審理時之指證為真實，自難遽認被告有如公訴意旨所示之犯行；此外，原審復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指此部分犯行，揆諸上開說明，此部分自屬不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告此部分犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴所指諸情，均核屬依原先卷證資料而為推斷之詞，非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，依據上開說明，自難遽為被告有罪之認定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年7月23日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國103年7月23日