裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國111年09月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第58號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告曾堯城指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 訴訟參與人即告訴人代號AD000-A109049
（真實姓名、年籍、住址詳卷）代理人 楊淑玲 律師（法律扶助）上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵訴字第91號，中華民國110年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14780號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾堯城於民國109年2月10日透過手機網路交友軟體「探探」認識代號AD000-A109049之女子（00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女），曾堯城明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於000年0月00日下午7時許，在新北市○○區○○○路00巷00號6樓住處，先以手撫摸A女胸部，再以手指、陰莖先後接續進入A女陰道之方式，對A女為性交1次（起訴書誤載為「3次」業經更正）。
二、案經A女訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代號代替被害人A女之真實姓名，並遮掩得資辨認A女身分之證人姓名，首先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且被告及其辯護人於本院準備程序、審理中積極表示同意引用為證據，僅就證據力表示意見等情（見本院卷一第286-288頁、本院卷二第238-239頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。
㈡非供述證據部分：
1.「A女探探交友軟體個人資料頁列印資料（檢察官擷圖）」（見侵訴字卷一第309頁，即偵卷不得閱覽卷第29頁）具有證據能力：按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號、107年度台上字第1840號判決意旨參照）。辯護人雖以：「A女探探交友軟體個人資料頁列印資料」與被告提出之版本不符，認業經A女事後修改、變更交友軟體個人資料內容，而不符合刑事訴訟法第159條之4第3款之其他特信性文書之傳聞例外，應無證據能力云云（見侵訴字卷一第245-246頁），然檢察官所舉之「A女探探交友軟體個人資料頁列印資料」，係以電子科技設備運作所留存之影像，且係以該證據之存在本身作為證據，非屬以其表面陳述內容為真實之供述證據，不受傳聞法則之限制，核先敘明。辯護人雖否認該列印資料之證據能力，惟僅主張與被告提出之版本不同而有偽造之嫌，未能舉證證明上開證據有何遭他人偽造或竄改之情形，自難遽認辯護人指摘可採。本院審酌此部分資料與本件待證事實具有自然之關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，應認有證據能力。
2.其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之
4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地，以手指、陰莖先後接續進入A女陰道之方式，與A女為性交等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：我不知道A女之實際年齡，我以為她年滿18歲云云。經查：
㈠被告於109年2月10日經由網路交友軟體「探探」認識A女，並
於前揭時地以手指、陰莖先後進入A女陰道之方式，對A女為性交1次等事實，除據被告坦承不諱（見侵訴字卷一第235-237頁）外，核與證人A女證述情節相符（見偵卷第77-81頁、侵訴字卷二第15-19頁），並有車號000-000號機車車籍資料、監視器翻拍照片在卷可稽（見偵卷第37-41頁、第43頁）。復經將A女內衣送內政部警政署刑事警察局檢驗，結果：右、左罩杯內層處（相對乳頭位置），以唾液澱粉酶法檢測結果均呈陽性反應，經萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR
主要型別與被告之體染色體DNA-STR型別相符乙節，有內政部警政署刑事警察局109年4月6日刑生字第1090027315號鑑定書在卷可查（見偵卷第59-61頁）。故此部分事實首堪認定。
㈡被告主觀知悉A女年齡為14歲以上、未滿16歲
1.被告於本件行為前即105年間，即因犯成年人故意對少年強制性交罪，經臺灣新北地方法院106年度侵訴字第91號判決處有期徒刑3年6月，並經本院107年度侵上訴字第242號、最高法院108年度台上字第4155號駁回上訴確定，另又於000年0月間涉嫌對14歲以上未滿16歲之女子性交、猥褻，經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第26377號偵查，後經檢察官認犯罪嫌疑不足而為不起訴處分等情，有上開判決、不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可稽（見侵訴字卷一第37-79頁、第227-230頁、第215-219頁），是被告對於為性交之對象之年紀究竟若干，應有特別之注意。
2.而A女於偵查中證稱：我當時就讀國中三年級，我在交友軟體的簡介上有寫我是14歲，案發後我都沒有變更過我的簡介資料，我有跟被告說我是國中生，我沒有跟他說過我的出生年月日等語（見偵卷第78-79頁），復證稱：我是透過探探交友軟體認識被告，我在個人簡介上有寫我的年齡是「14y」，職業是學生，但我沒有寫我的出生年月日，我知道探探交友軟體的使用者如果未滿18歲會被拒絕，但我身邊很多同學跟我一樣年紀也有在玩探探，他們有些人會在個人資料欄註記年齡，我覺得可能有些人會注意這些，所以我也有特別註記，我在認識被告之前就有把這些個人資料打上去，我在本案發生當下有跟被告聊到我是國三學生，被告也有跟我分享他有對跟我同年齡的國三學生性侵，且有被提告的事，案發後我就把被告的探探帳號封鎖刪除等語（見侵訴字卷二第15-25頁）。再依國內9年國民教育及高級中等教育合為12年國民基本教育體制之時間進程以觀，常人既幾盡係於6足歲後就讀國民小學，除有特殊情形（例如中途輟學或重修等）外，國民中學畢業時大約係15歲，高級中學畢業時大約係18歲，則被告對於A女於案發當時之約略年紀有一定之認知，難認其主觀上確信A女於案發當時係已滿18歲之非少年。
3.再參照A女探探交友軟體個人資料頁列印資料（見偵卷不得閱覽卷第29頁）顯示：A女「我的信息」欄內個人簽名檔確有記載「14y」等情，足以佐證A女所述之真實性。被告既係透過探探交友軟體認識A女，理當於選擇A女作為聊天對象時，即已閱覽過告訴人A女之個人信息，自應知悉A女之真實年齡。則以A女於案發前即在探探交友軟體個人資料欄自行註明其真實年齡為「14y」，更於與被告見面時，以口頭告知被告其為國三學生，故被告行為時對於A女真實年齡未滿16歲一節，應已知悉。
4.被告固提出另份「A女探探交友軟體個人資料頁面」（見侵訴字卷一第251頁、本院彌封袋，下稱「被告版本A女個人資料頁面」），其中A女個人資料內容不包含「我的信息」，亦無「14y」之記載，以實其說，然查：
⑴「被告版本A女個人資料頁面」（見侵訴字卷一第251
頁、本院彌封袋），係109年9月28日由被告妹妹以被告手機登入探探交友軟體，在聊天列表上點選A女之大頭貼（見侵訴字卷一第445-447頁），均僅見A女之大頭照、「（女性符號）18」、「獅子座」、「（書本符號）1」「4km，5天前活躍」等內容，而不含「我的信息」欄等情，有被告提出之刑事陳述意見暨聲請狀（見侵訴字卷一第431-436頁）在卷可稽，此與卷存另份A女探探交友軟體個人資料頁列印資料（見偵卷不得閱覽卷第29頁）確有不同。經本院函調探探交友軟體所屬大陸地區探探文化發展（北京）有限公司調取A女於探探交友軟體個人資料頁列印資料，經覆稱：因未提前布置監控，A女於109年2月10日至13日間之個人網頁歷史編輯業面資料業已清除且無法恢復，而未能成功調查取證等情，有法務部111年6月2日法外決字第11106512670號函暨附件海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議調查取證回復書（2021）最高法台請調130號、北京市朝陽區人民法院111年2月23日關於協助臺灣地區調查取證的說明、111年1月26日工作記錄（見本院卷二第55-63頁）在卷可稽，是尚無法逕以A女於109年2月10日至13日間探探交友軟體之個人網頁歷史編輯為認定。⑵然A女已稱：探探交友軟體簡介資料在使用中可以更改，
但我都沒有更改過，且卷存另份A女探探交友軟體個人資料頁列印資料（見偵卷不得閱覽卷第29頁）不是我自己呈上去（給檢察官）的，我是於109年2月21日把資料交給社工等語（見侵訴字卷二第19頁、第47頁、第52頁），核與社工 吳秀群 具結證述：A女做完警詢筆錄之後，我有跟A女討論案情，我問A女有無將其年齡告知被告，A女說她的探探交友軟體上有寫「14y」，我問A女可否讓我看一下，A女說她已經把探探交友軟體刪掉了，但她有翻拍，我就查看A女手機，有看到寫「14y」的截圖，因為我是社工，我直覺認為這個很重要，就問A女可不可以讓我拍一下，我之後陪A女去地檢署作證時，是我印出來交給檢察官等語（見侵訴字卷二第47-50頁）。況A女於案發時為年僅14歲之國三學生，應尚不具刑事法律專業知識，且其於109年2月14日向警方報案時，警方也未針對「被告是否知悉其年齡」一事特別詢問A女，此有A女警詢筆錄在卷可查（見偵卷第7-15頁、17-18頁），故實難想像A女會在案發後自行起意，在探探交友軟體個人資料頁面「個人簽名」欄額外加註「14y」，再翻拍後提出作為對被告不利之證據。又若A女於提告之初，即有意以此證據陷被告於罪，理應會完整保留其探探交友軟體帳號與更改後之個人資料頁面，以供檢察官、法院於偵查審判程序中進行檢視，更無可能自行將其探探交友軟體刪除並封鎖被告。是足認A女於報案提告、製作警詢筆錄之初，並未意識到「被告是否知悉其年齡」對於被告是否構成刑事犯罪有重大影響，而是經社工吳秀群訪談A女後，才詢問、確認A女曾將其年齡登載於探探交友軟體個人資料頁面上，進而徵得A女同意後，查看A女手機始發現上開個人資料頁面截圖，再翻拍後將此證據提出予檢察官，A女於此過程中僅被動配合蒐證，並非為本案訴訟之目的，主動擷取、提出上開資料，其當無於案發後更改、編輯之動機，應可認定。且參以探探交友軟體內建之審核機制「探探小助手」於109年2月10日至109年8月23日期間，一再傳送警示訊息予A女，通知A女於探探交友軟體上填寫之個人資訊「不符合社區氛圍」、「不符合或違反社群規範」，並表示「您必須年滿18歲才能使用探探。我們期待著你年滿18歲的那一天！」，且於109年8月23日通知A女其「個人資料」因違反規範已被管理員移除乙節，有A女與「探探小助手」之對話紀錄可查（見侵訴字卷二第67-77頁），足見A女確實於109年2月10日至000年0月00日間，在其個人資料欄均持續記載其年齡未滿18歲之內容，始遭探探交友軟體管理員發覺後多次警告。嗣於109年8月23日由系統端移除A女之個人資料內容，因此堪認A女所述其從未自行更改「14y」之記載等語相合。至被告妹妹於109年9月28日以被告手機登入探探交友軟體，點選A女照片後已無法看到其「個人信息」欄詳細內容，或係因上述原因A女個人信息業已遭探探交友軟體管理員刪除所致，不能以此證明A女有事後自行變更內容之舉，更難以此認定被告於案發期間並未看到A女個人信息欄內關於真實年齡之記載。故被告及辯護人辯稱：檢察官提出之A女探探交友軟體個人資料頁面經偽造、事後更改云云，所指顯非有據，難認可採。
⑶至被告另主張「被告版本A女個人資料頁面」截圖時間大
概在109年2月13日至3月10日之間云云（見侵訴字卷一第236頁），然被告均未能舉證以實其說，且與被告提出之刑事陳述意見暨聲請狀（見侵訴字卷一第431-436頁）內所載歧異，難以遽採。況若被告於上開時間即已截圖，實大可於偵查中提出交予檢察官調查以還原事實，惟被告於偵查中不僅未提出，更對本案一概否認，辯稱：並未見過A女，亦否認曾騎機車搭載A女並與A女在其住處發生性行為云云（見偵卷第91-93頁），實難採認被告所稱其於109年2、3月間即已截圖保存證據為真。
⑷被告再辯稱：探探交友軟體規定必須年滿18歲才能註冊
，A女並未告知她的實際年齡，且與我的訊息對話中含有挑逗、性暗示之內容，若是未滿18歲應該不會說出這樣的話，且A女與我見面時，穿著外出服而非學生制服，也沒有背書包，A女之生理現象看起來就像18歲，因此我不知道A女未滿16歲云云（見侵訴字卷二第39頁、第44頁），然探探交友軟體雖於註冊帳號時需由使用者填載出生年月日，若輸入之日期換算該使用者未滿18歲，即無法成功註冊一節，有檢察官補充理由書所附之勘驗筆錄可查（見侵訴字卷一第329-332頁），惟該軟體對於使用者於註冊之初是否「核實」填載出生年月日，並無明確之審查機制。且被告於本案發生前，即曾於108年間因使用探探交友軟體結識另名未滿16歲之女子，並對該女子為性交、猥褻行為而遭檢警偵辦，雖被告所涉該案因犯罪嫌疑不足而經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度偵字第26377號為不起訴處分（見侵訴字卷一第227-230頁），被告經歷前案之偵查程序，理應深切明瞭探探交友軟體之使用者確有未滿16歲之人，而不得再推稱其信賴使用該軟體之人均已年滿18歲。至個人使用詞語，與其智識、生活經驗、成熟度相關，與實際年齡並無直接關連性，並無使用何等語言而可推論該人年齡之說，被告所辯：A女於對談中使用之詞句，推論A女業已年滿18歲云云，實屬無據。依A女與被告透過探探交友軟體所傳之訊息以觀，A女固有詢問被告過去之交往情形，以及表示願意與被告見面，能夠接受擁抱等肢體接觸等情，然並未有明顯超齡之挑逗、性暗示用語，且A女亦於訊息中告知被告其為學生，17時下課後才能見面等情，有被告與A女之對話紀錄可佐（見侵訴字卷一第253-298頁）。再A女之長相亦稚氣未脫，與年滿18歲之女子有明顯差異，此有A女之日常生活照片存卷可參（見彌封袋內告證14），故被告實不至於與A女見面後，仍執意相信網路虛擬世界中、無任何審查機制之探探交友軟體「僅有年滿18歲者始可註冊」規定之確信，而有誤認A女年滿18歲之虞。被告此部分所辯均難認可採。
⑸被告另聲請就A女探探交友軟體個人資料頁列印資料（見
偵卷不得閱覽卷第29頁）原始檔為鑑定，以證明A女為擷圖之時間係本件事發前、後，即明A女有無於事後變更資料內容云云。惟此頁面之提出人並非A女，且就此部分之事實認定已臻明確，而無再為鑑定之必要，被告此部分之聲請，應予駁回。㈢檢察官於上訴後另以補充理由書認被告違反A女性自主意思而為強制性交部分：
1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。
2.檢察官上訴後另認被告涉有強制性交之犯行，無非係以A女於警訊、偵查、審理中曾指陳：被告係違反其意願為性交、被告與之為性交時，有多次之推拒動作等語，而以證人彭○玲、周○如證稱：A女事發後顯得很無助、害怕等情，並請求為心理輔導為主要論據。
3.惟細繹A女之指述，⑴A女於警訊中係證稱：被告在搭載我至被告家的途中就不斷撫摸我的大腿及小腿，到被告家後，被告家中完全沒有任何光線，便急著脫我的衣服，後來他就說要去上廁所，我就開了手機的手電筒照射四周環境，因為被告回來後，我怕他覺得我有警覺了，我就很快的把燈熄掉，我問他為什麼不開燈先聊一會兒，我有點緊張害怕，有做反抗的動作，但沒有非常明顯，因為我怕他會做出傷害我的行為，所以我說話的態度是非常溫柔的，過程中被告問我怎樣我才會比較不緊張，我說不能先聊天嗎？我們都不熟，被告說可以，就聊了約5分鐘，就問我說可以抱你嗎？沒關係，我慢慢來，到最後他問我說我在顧慮什麼，我說之前也有過類似情事，擔心會懷孕或是引發其他麻煩，還告訴我說要去戴保險套，以防有懷孕的風險，我稍微阻止了他一下等語，更稱：「（問：請問該男子對你發生性行為時妳是否有喊叫或抵抗？）就只有用言語及稍微以手推開他去做抵抗的動作」、「（問：請問該男子對你發生性行為時是否有使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術或使用其他違反妳意願的方法？）沒有」、「（問：在性行為發生前、後，你對於該男子有何感覺？）發生後覺得他的精神方面有點奇怪，就是他對於自己所作所為是自豪的」（見偵卷第10-12頁）；⑵另於偵查中則稱：「（問：你方才稱當時你去被告住處時，你因為怕被傷害或怕無法回家，讓你心理有這樣的感受是因為被告有做什麼行為讓你覺得你會無法回家嗎？）事發當下到對方家裡，進到的空間是一片黑再加上那時是晚上，且我那時才160公分，對方180公分，他的身材比我大，我覺得我不管怎麼跑都不可能跑得過他。再來，事發當下我有假裝要跟被告聊天，我當時的想法是我可以盡量跟他聊天趕快把時間拖延掉，就可以趕快回家，那時我的想法是這樣，被告那時也有分享說他也有過相同的經驗，我心裡就覺得我在怎麼多想被告也都有其他相關的經驗，他也都有做一些防範，比如說開燈好了，他可能也是不想讓我看整個環境，所以當下給我的整個感覺就是很恐懼。」、「（問：在被告家中，他有無用強暴脅迫的方式對待你？）沒有」（見偵卷第77頁）；⑶於本院審理中則稱：「（問：被告有無任何具體行為讓你覺得害怕，例如為些你不讓你回家或有何強制手段？因為你剛才提到的好像都是你心理的想法？）我當下比較考量的點是，我那時候住三重，對方住新莊，當時也是他騎機車載我去，就算我可以離開那邊，對方有車，我也不可能跑得過他，我當下的心態是這樣」（見本院卷二第180頁），是由A女之證述可知A女均未曾指述被告有為任何客觀之強暴、脅迫行為，A女之心理意思決定壓制來自於A女自身對於客觀環境之主觀推想狀態，並非被告行為、刻意製造之情境所致。且A女客觀表現「違反性自主意思」之行為則係：持續停留於同一空間、未曾表達任何心理遭壓制或欲行離去之意思，使用溫柔之語句、輕微之抗拒行為，是尚難認A女此等抗拒、違反性自主意思之表達，已足使被告認知。則難以此逕認被告有壓制性自主決定意思之客觀行為、或主觀犯意。
4.參以被告與A女間之對話紀錄，A女於本件前即已主動告知被告「因為...我是敢玩類型的」，且被告業於對話中已告知「見面之最終地點係被告住處」後，A女竟主動要求被告於A女父母睡後至A女住處附近見面，更稱：「我只是...想抱抱你」，於雙方見面當日討論擁抱、親吻時，A女雖稱「暫時只開放抱好嗎？」、「總不能一見面就親吧」，「摸？」，被告告知「來我家呀，我會慢慢來，不會急，妳有男友嗎？」（見本院不公開卷第39、43、48頁），可見雙方之對話有相當之性暗示、性曖昧，導致被告有性期待，是由被告於前開對話後仍見A女依約出現等情相參，被告供稱：對A女之性自主意思產生誤解等語，尚非無據。則被告就A女於雙方性交行為之稍有推拒、溫柔拒絕言詞，是否足認有違反其性自主決定意思之故意，尚非無疑。
5.至A女事發後固曾出現心理創傷壓力症狀，然綜觀A女之心理輔導資料顯示：A女之心理壓力來源除本案外，尚有「面對司法訴訟壓力」、先前曾經經歷之家內性侵、107年間之校外友人性侵等事件，於本案事發前即有自殺、自傷狀況等情，有新北市國民中小學學生關懷表、○○國民中學110年11月3日函暨附件個案心理輔導資料（見本院卷一第263-275、329-333頁）在卷可稽，是以A女之心理創傷壓力來源，尚無法排除純係來自於本案，而難為A女指述遭違反性自主決定意思、強制性交之補強證據。至被告聲請向A女就讀的國中聲請調取109年前A女之輔導紀錄摘要、就A女精神為鑑定乙節，自亦無調查之必要，併此敘明。
6.綜合上揭調查結果，卷內事證，尚不足以排除合理性之懷疑，基於罪疑唯輕之原則，尚無從說服本院形成被告確有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年強制性交罪等行為之心證。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足採信，上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠核被告之行為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性行為。
㈡被告於性交前，撫摸A女胸部之猥褻行為，為其後性交之高度
行為所吸收，不另論以對14歲以上16歲以下女子為猥褻行為罪。起訴書雖未敘及被告於案發時另有撫摸A女胸部部分之猥褻犯行，然此部分與業經起訴之性交部分，有高、低度行為之吸收關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈢被告在其住處房內先後以手指、陰莖進入A女陰道，係基於同
一性交之犯意所為，依一般社會通念，難以強行分開，應論以接續犯而為包括之一罪。
參、駁回上訴之理由
一、原審引用刑法第227條第3項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因妨害性自主案件經法院判處罪刑確定（現正執行中，不構成累犯），有其本院被告前案紀錄表在卷可查，素行不佳，卻不思反省悔改，於入監執行前再犯本案，被告行為時為智識正常之成年人，僅為滿足自己性慾，透過探探交友軟體認識A女後，即利用A女涉世未深，思慮欠周，性自主及判斷能力均未成熟，對年僅14歲之A女為猥褻行為及性交，手段惡劣，被告所為已損及A女之身心健康與人格發展，其犯行所生損害甚鉅，再斟酌被告犯後矢口否認犯行，態度毫無悔意，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年；經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、檢察官上訴理由略以：本件量刑過輕，被告係入監執行前再犯本件，且對於告訴人影響重大，均屬加重量刑因子，然量刑僅在最重本刑之28％，是屬過輕等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。且經以量刑因子查詢結果，司法院相關案件3985件，其中刑度達3年以上者，僅有26件，平均刑度為6.1月，有司法院妨害性自主罪量刑資訊系統在卷可查（見本院卷一第29-32頁），本件量處有期徒刑2年，並無量刑過輕；至檢察官上訴另補充主張被告所涉係強制性交罪嫌云云，尚無可採，業經本院剖析論駁如前(見理由欄貳、一、㈢所載)。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
三、又被告提起上訴，仍執前開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，亦應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官林殷正提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。中華民國111年9月13日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官湯郁琪中華民國111年9月13日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。