裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(三)字第8號刑事判決
裁判日期：民國96年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度重上更(三)字第8號上訴人即被告丙○○
現於臺灣台北看守所扶助辯護人 陳文億 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院91年度訴字第768號，中華民國92年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第5060號、91年度毒偵字第1097號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於共同販賣第一級毒品未遂暨執行刑部分撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表編號一、二、四所示之海洛因均沒收銷燬，如附表編號三所示之物及及 上開 毒品之包裝袋，暨「0000000000號」及「0000000000號」行動電話機，均沒收。
事實
一、丙○○（綽號「小包」）前於民國（下同）八十八年間，因搶奪案件，經本院判處有期徒刑一年六月；又於八十九年間，因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑四月，經合併執行後，於九十年十一月二十三日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○於九十一年八月二十九日晚間十時許，駕駛其向綽號「日本」之友人 曾子瑋 所借用之5Ｈ－8448號自小客車，至新竹縣○○鎮○○路某加油站，載同另名友人丁○○前往曾子瑋位於新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○○號舊宅內，與曾子瑋及曾子瑋之女友乙○○聊天，嗣曾子瑋拿出其以新臺幣（下同）十四萬元所購入之第一級毒品海洛因（數量不詳），除供自己吸用外，並無償提供讓在場之丙○○、乙○○、丁○○自行拿取海洛因毒品施用（丙○○施用海洛因毒品部分及曾子瑋轉讓海洛因毒品部分均未經起訴，四人施用毒品部分經檢察官聲請原審法院裁定送觀察、勒戒）。詎丙○○仍不知警惕，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用、或持有，當場與曾子瑋為圖謀取不法利益，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意及犯意聯絡，共同持曾子瑋所有以吸管做成之大小湯瓢、磅秤、分裝袋等工具，將前揭曾子瑋所有而攤放在客廳茶几報紙上已摻有葡萄糖之海洛因，拿取數量不詳之海洛因後分裝成九小包（即附表編號2所示），期間，不詳人士撥打丙○○及曾子瑋分別使用其等所有之「0000000000號」、「0000000000號」行動電話手機，詢問海洛因毒品出售價格及買賣時間等交易事項時，被告等即連續向前開不詳人士告知即將備妥，並與對方議定欲以四千元不等之代價出售，而共同著手連續販賣海洛因之行為。
三、嗣警察甲○○、戊○○等人接獲密報檢舉曾子瑋在前址販毒，乃於當晚十時三十分許，前往該處查察，經以門縫窺視屋內發現茶几報紙上攤放有疑似毒品之白色粉末，遂入內當場在茶几上扣得攤放在報紙上、尚未分裝入袋內之海洛因毒品（即附表編號一所示）、已分裝完成之海洛因毒品九小包（即附表編號二所示）（含包裝袋）、曾子瑋所有供販賣所用之分裝袋、大小湯瓢、電子磅秤、葡萄糖等物（即附表編號3所示），復經由丙○○帶同至停放在屋外之5Ｈ─8448號自小客車上扣得曾子瑋所有放置於車內之海洛因一小包（即附表編號四所示）（含包裝袋），而查獲上情（丙○○施用第二級毒品犯行部分業經最高法院駁回上訴確定），曾子瑋販賣海洛因毒品之計劃因此未遂（曾子瑋轉讓第一級毒品及與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，業經本院另案九十三年度上訴字第四三五號各處有期徒刑二年二月、十年，定執行刑為十二年，經最高法院九十三年度台上字第五三０二號駁回上訴確定，本院上更一審卷第一三七頁）。
四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件關於程序部分：
一、本件是否因被告丙○○就本院九十四年度上更㈠字第二二九號第二審判決，其上訴第三審法院有無逾期問題：
（一）按被告、自訴人、告訴人、附帶民事訴訟當事人、代理人、辯護人、輔佐人或被害人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明。前項陳明，其效力及於同地之各級法院，刑事訴訟法第五十五條第一項、第二項定有明文。
（二）查本件被告原設籍於「新竹市○區○○街七十七之一號」，並居於「新竹市○區○○路二段二○○巷一弄十三號」，然而被告於本院前審九十二年十一月二十日審判程序中，曾陳明其居所改在「新竹市○○路○段○○○號」（見九十二年度上訴字第三一九七號卷第七十二頁審判筆錄），而本院前審卻將判決正本分別送達於被告之前開「新竹市○區○○街七十七之一號」及「新竹市○區○○路二段二○○巷一弄十三號」住居所，而經寄存在各該管區北門派出所及埔頂派出所，漏未向被告在九十二年十一月二十日審理時所陳明之「「新竹市○○路○段○○○號」處所送達，揆之前開規定，上開二處送達，顯不合法，不生送達之效力。被告在九十三年十二月六日因另案而入台灣新竹監獄執行，本院乃另行在九十四年一月二十六日，向被告執行之台灣新竹監獄送達判決書正本，而被告在九十四年一月四日即就本院之上開九十二年度上訴字第三一九七號判決提起上訴，並未逾前開規定之法定期間，其上訴自屬合法，先此敘明。
二、本案相關之共犯、證人供述證據之證據能力：
（一）按現行刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之有關傳聞法則之規定，以及同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，係九十二年二月六日始經修正公布，同年九月一日施行，依同年二月六日公布施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。
（二）經查：本案係於修正刑事訴訟法施行前於九十一年十一月二十八日繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣新竹地方法院檢察署九十一年十一月二十八日 竹檢雲儉 九十一偵字5060字第3789號送審函可稽（見原審卷第一頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院上訴審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。本案曾子瑋、乙○○、丁○○等人，先後以共同被告（或犯罪嫌疑人）、證人身分於警詢、偵查、原審、本院上訴審審理中，業經原審、本院分別於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之調查及審判期日，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項及當時有效之修正前同法第一百七十三條第一項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時詢問被告之意見，以踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，不受前揭新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十八條之三等規定之影響（最高法院九十四年度臺上字第471號、第1221號、第3742號判決意旨參考）（被告丙○○及其辯護人於本院上更㈠審之準備及審理程序中均亦未對上開等人陳述之證據能力聲明異議）
貳、本件關於實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○，固不否認現場所扣到如附表編號一至三、四所示之物，係證人即共犯曾子瑋所有之物，惟矢口否認有何與曾子瑋共同販賣海洛因毒品未遂之犯行，辯稱：「伊到曾子瑋老家時，東西就已經在屋內，伊與曾子瑋都沒有分裝。」、「我沒有分裝毒品，也沒有跟人家說一包要賣多少錢，請求把分裝好的九小包毒品送指紋比對。」、「檢察官認定之事實，係根據證人之口供，在原審時我跟法官講過毒品不是我的，原審法官有採信，判決書上也記載毒品不是我的，是曾子瑋的。」 云云 ；被告之選任辯護人陳律師為被告辯護稱：「原審判決認定被告有罪無非根據丁○○、乙○○的證言說有看到被告與曾子瑋在分裝毒品，及當時有查獲九小包毒品，警察亦證述有看到分裝毒品，現場也查獲葡萄糖，通聯紀錄也獲知有討論毒品多少錢，而認定被告有罪，惟丁○○、乙○○到二審已經翻供沒有看到被告分裝毒品，陳、胡二人在警訊、檢察官偵查中也沒有具結證言，證言不足採信，警察的證言充其量只看到有人在裡面動作，沒有看到分裝毒品，證言不能證明被告販毒，且鑑定也沒有被告的指紋，通聯紀錄並沒有聽到被告與丁○○、曾子瑋說毒品一包多少錢，不能只因為他們前科累累，而認定他們犯罪，凡此在在都不能證明被告有販毒的行為，請撤銷原判決，為被告無罪的判決。」等詞。
二、本院查：
（一）本件所查到如附表編號一至四所示之物，係在證人曾子瑋前開座落於新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○○號之舊宅住處扣到，此有新竹市警察局扣押筆錄一份及扣押物品清單三份附卷為憑（見氿十一年偵字第5060號卷㈠第20頁至22頁、第72頁至75頁）；且附表編號一、二所示之物，經送鑑定確係海洛因毒品，且送驗合計重量約有53點55公克（因本件另在5Ｈ─8448號自小客車上扣到附表編號四所示之一小包海洛因，法務部調查局鑑驗時未區分開，故以
42.63公克加13.06公克，再加0.02公克，再加0.24公克，再加1.53公克，總共等於57.3公克，而57.3公克減去3.75公克《即扣押筆錄、扣押物品清單上所載毛重4.1公克，減去平均包裝重0.35公克，等於3.75公克》等於53.55公克），以上各情，有法務部調查局鑑定通知書五份及扣押筆錄、扣押物品清單等在卷可稽。是本件附表編號一、二所示淨重五十餘公克之海洛因毒品及編號三所示分裝袋、磅秤等物，均係在證人曾子瑋住處所查獲等情，應可認定。
（二）至於附表編號一至四所示之物，係何人所有而帶至查獲現場乙節，雖被告丙○○於警訊、偵查及原審第一、二次訊問時，均供稱：毒品及分裝工具等物是綽號「阿證」之人所有交由被告帶至證人曾子瑋住處等語，檢察官亦以此認定毒品等物係「阿證」交由被告帶至證人曾子瑋住處，然此部分已經被告於原審嗣後之審理及本院上訴、上更㈠審訊問審理時所否認，是除被告前揭有關毒品等物係「阿證」所有而交付之供述外，並無其他證據足資證明被告前揭附表編號一至四所示之物係「阿證」所有之供述為屬實；而上開附表編號一至四所示之毒品、分裝工具等物，係證人曾子瑋所有並帶至現場，係因曾子瑋前已有另案販賣毒品之案件在原審審理中，渠為求交保，乃要求被告丙○○承擔本件等情，並據證人曾子瑋於本案調查時及其另案被訴販毒案件時供述在卷（見原審卷第138頁以下，原審91年度訴字第558號案件影印卷第27、28、35至40、43、44、79、80頁）；參以本件係民眾提供證人曾子瑋老家之地點、曾子瑋之車號，向警方檢舉該人販毒而查獲之經過，此亦經證人即負責查獲本案之警員甲○○到庭結證屬實（見原審卷第68頁），顯見證人曾子瑋確有涉及販毒罪；況查，本件所查獲之海洛因毒品重量有五十餘公克，數量非少，業如前述，被告與證人曾子瑋分別遭檢察官以涉嫌共同販毒而起訴及併案審理，若扣案之海洛因毒品與證人曾子瑋無涉，依常情，證人曾子瑋避之猶恐不及，豈有杜撰虛詞自招罪責之理？是證人曾子瑋所為附表編號一至四所示之物是其所有而帶至查獲現場之供述，當符合事實而堪以採信。
（三）另被告丙○○及證人即共犯曾子瑋雖否認有何分裝海洛因毒品之行為，證人曾子瑋並稱：本案在現場屋內所查獲之海洛因毒品係其個人要施用，並沒有要販賣，也沒有與被告一起販賣云云。然查：
⑴、被告丙○○與證人即共犯曾子瑋在現場確有以磅秤、分裝
袋等分裝工具分裝海洛因，及以電話聯絡販賣毒品價格等情，已據：
１、證人丁○○於偵訊時分別證稱：「曾子瑋、丙○○是利用這些海洛因、安非他命及磅秤、分裝袋、葡萄糖、自製之大小湯瓢等物品是用來把毒品分裝後販賣毒品之用途。毒品吸食器具是他們可於現場吸食毒品所用，新台幣是否為販賣毒品所得，我不清楚。」、「警方查獲之現場所發現已分裝小包之海洛因、安非他命等毒品是為曾子瑋、丙○○已完成分裝準備販售之毒品沒錯。」、「我不知道他們毒品來源，而他們販賣毒品之地點不一定，我只知道是用行動電話聯絡或傳簡訊告知之方式販賣，分裝毒品地點是於警方所查獲的地點沒錯（新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號旁廢棄空座內）。」、「那廢棄空屋是曾子瑋袓父的老家，已久沒有居住。」、「我於九十一年八月二十九日下午二十二時十五分許，是由丙○○開車（5H-8448號自小客車）載我前往目的，是我聊天且請我吸用海洛因毒品。」、「丙○○、曾子瑋二人已發現警方前來查緝毒品，其二人分別擋住大門阻擋警方進入，於是警方便用強制力將門衝開進入。
」、「我看到他們二人（被告丙○○、證人曾子瑋）用分裝工具在分裝海洛因，分裝前，他們有先用電子秤秤重量，他們二人在現場各自接外面打進來行動電話時，有提到一小包要賣四千元，我看到很多人打行動電話給他們二人，他們就跟對方說：『等一下，就快要好了』。」等語（見第偵字5060號卷㈠第15至18、39、40頁）。
２、證人乙○○於偵訊時亦證稱：「我在現場有看到丙○○及曾子瑋他們在分裝毒品，但沒有看到丁○○在分裝。
」、「我沒有要陷害 曾子璋 、丙○○。」、「是曾子瑋叫我過去拿手機，我是騎機車過去的。我是於九十一年八月二十九晚上十時左右到的，我進去看到丙○○拿毒品出來，有看到他們在分裝毒品，用查獲之小湯瓢從海洛因大包到小的夾鏈裝（即扣案之分裝袋）中。我就出去替曾子瑋、丙○○及我自己去買筷子，要吃麵用，因原來丙○○買麵回來都沒有筷子，回來後，警方就已經在裡面了。」、「我於九十一年八月二十九日晚上十時許到達新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○號旁之空屋時，當時有丙○○、曾子瑋在裡面。我看到他們二人當時在分裝海洛因。」、「丙○○在我到該空屋後，沒有出去過。」、「（問：你比丁○○早到該空屋，且丁○○比你晚到，為何會說你到空屋後，丙○○都沒有出去過？）他可能後來出去，我沒有注意到。因我進去看到他們分裝後，我在該處已經坐了相當之時間，在丁○○到之前，我已經在該處至少待了半個小時以上、這是我記憶所及，我並非晚上十時許過去的，在之前到達該處。
所以找有看到他們二人在分裝。」、「丁○○到達該空屋時，丙○○、曾子瑋二人當時是繼續在分裝毒品。」、「我在該空屋之這段時間，有很多人打電話給曾子瑋、丙○○。但我沒有注意聽他們說什麼。」、「現場有何人有施用海洛因或安非他命，我沒有看到。我只看到他們二人在分裝海洛因及做自己的事。我沒要陷害丙○○、曾子璋。」云云（見偵字5060號卷㈠第42至45），證人乙○○於本件更審中亦結證稱：「在偵訊時所述確實實在」等語（本院上更㈠卷第392頁）；證人乙○○於原審另案審理時亦證稱：「在偵訊時所述確實實在，被告給我施用毒品時，有問我純度好不好。」等語（原審另案卷）。
３、被告於原審共犯曾子瑋被訴共同販賣毒品案件中亦證稱：「在檢察官那邊所講的話都實在，聽到被告說毒品一包要賣三千到四千元，被告送毒品給我用，是要我試用毒品純度。」等語（見原審另案92年訴字第510號卷第
68、69頁，下稱原審另案）。
４、再者，本件警方在該屋屋外透過門縫可見屋內茶几上有白色物品，經入內查察，現場茶几上報紙攤放有海洛因毒品，及散置分裝袋、磅秤、葡萄糖等物之情形，亦經證人即到場查獲本件之警員甲○○、戊○○在偵查及原審審理時到庭證述翔實（見偵字第5060號卷㈠第100頁至第101頁、原審卷第60頁至第61頁、第105頁至第108頁），並有現場照片四張附卷為憑（見原審卷第77頁至第78頁）；且自現場屋外透過門縫可見屋內茶几附近情形，亦有原審九十二年二月二十五日勘驗筆錄、照片三張在卷可稽（見原審卷第171頁、第176頁至第177頁）。查，證人 張信 發、戊○○為依法執行公務之人員，與被告並無仇恨，並無虛構案情構陷被告之必要，所述亦與客觀情形相符，是證人 張信發 、戊○○所為證詞當符合事實堪以採信。被告丙○○、證人曾子瑋確有分裝海洛因毒品之行為業如前述，依常情，該毒品若單純供自己施用而無販賣意圖，豈需大費周章將毒品攤放在報紙上摻入葡萄糖再以磅秤測量精確重量加以分裝成數小袋？是被告及證人曾子瑋分裝之行為係意圖販賣無庸置疑。
⑵、證人丁○○嗣後於原審另案及本院上更㈠審審理時雖改證
稱：「係證人曾子瑋一人在分裝毒品，伊於偵查中希望交保所言不實。」云云（本院上更㈠審卷第193、196頁），核與其在偵訊時所稱係被告丙○○與證人曾子瑋二人分裝，雖有所出入，然證人丁○○於本院另案上訴審中（即證人曾子瑋原審另案上訴本院）已證稱：「於檢察官偵訊時係據實陳述及原審另案法官訊問時所言實在。」（見本院另案93年度上訴字第435號卷93年7月13日審判筆錄）；且證人丁○○於偵查中之陳述，亦經原審勘驗錄音帶，經核與偵查中所述大致吻合一情，亦有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第269至282頁），顯見證人丁○○於偵訊時及原審另案審理時所述被告丙○○與證人曾子瑋在現場有以磅秤、分裝袋等分裝工具分裝海洛因，以及以電話聯絡販賣毒品價格等情，應屬實情，證人丁○○所證：「曾子瑋一人在分裝毒品及其於偵查中希望交保所言不實」云云，應屬迴護被告丙○○之說詞，不足採信。
⑶、另位證人乙○○在本院審理中行交互詰問時，雖改證稱：
「（辯護人問：你是否有看到被告在分裝毒品？）我聽到他講，但我沒有看到。」、「（辯護人問：你到曾子瑋家裡幾點鐘？當時幾人在場？）忘記了。」、「（辯護人問：你偵查中曾經說過看到被告分裝毒品？）我只聽到他說東西是他的，我就以為是他的，我沒有看到，偵查中如何說忘記了。」、「（被告問證人：在何處聽到東西是我的？）警察局。」、「（被告問：我到曾子瑋家後你就出外購買東西？）是的。」、「（檢察官問：你在前審所言實在嗎？）忘記了。」、「（檢察官問：你忘記以前說的話嗎？）忘記了，當時迷迷糊糊的，所以忘記了。」等語（本審九十六年四月四日審判筆錄），而為被告有利之供證，惟查，其上開有利被告之供證，核與其前在偵訊時之證詞不符，審重初供，且按證人乙○○與被告係男女朋友關係，其在本院所為有利被告之供證，難無事後勾串迴護被告之虞，要難作為被告無罪之論據。
⑷、被告於本院審理中，雖聲請傳訊證人甲○○及戊○○，證
人甲○○在本院審理時，經交互詰問，證稱：「（當時有無從門縫看到被告分裝毒品？）他們三人坐在桌子旁邊手在動，沒有辦法肯定是否分裝毒品。」、「（後來你們如何又把被告帶回警察局以現行犯抓走？）因為現場有毒品及分裝袋就把他帶回警局，被告當時也承認東西是他的。」、「（履勘現場沒有帶被告去現場嗎？）法院安排的，當時被告沒有去。」、「（當初查獲時分裝的毒品幾小包？重量多少？）時間已久忘記了，重量一樣不一樣不確定，東西也不是我秤的。」、「（你在現場停留時間多久？）至少一個小時以上。」、「（一個小時時間都是被告、丁○○、曾子瑋在場？）超過一個小時都是他們三個人在場，我們在門縫觀察的時候有四個人，後來乙○○先離開，我們才進去的，乙○○在我們到現場時他就在裡面，後來她才離開。」云云，證人戊○○證稱：「（辯護人問：你們根據檢舉去抓人嗎？）檢舉內容我不清楚，我跟同事去的。」、「（辯護人問：你們去時從門縫看到現場幾人在？）我們去的時候看到燈光是亮的，確定裡面有人在，我們同事先去看，當時應該是四個人，後來乙○○先離開，後來等乙○○回來一起帶到警局。」、「（辯護人問：乙○○離開多久？）大概十分鐘左右。」、「（辯護人問：從門縫看裡面的人不是你們兩個人嗎？）我忘記了。」、「（辯護人問：你自己有無從門縫看？）沒有。」、「（辯護人問：所以你不知道裡面有人在分裝毒品的事情？）是的，進去的時候看到很多毒品、磅秤、分裝袋，所以才把現場的人帶回去警察局。」、「（辯護人問：你們帶回去會秤毒品嗎？）會的。」云云（見本審九十六年四月四日審理筆錄），按上開二人證人在本審審理時，已距事發之九十一年八月二十九日有四年七個多月之久，對於查獲當時之細節難免有忘記或記憶不清楚之情形，惟其等二人自偵查時起，至原審審理時止，證人甲○○已前後在偵查及原審審理時，到庭作證六次之多，證人戊○○到庭作證過三次之多，此均詳卷所載，且均復經交互詰問過，而其等二人受訊之時間，復均在九十二年五月二日，在原審最後一次應訊時之前，其等對於查獲時之詳細過程，自較其等於九十六年四月四日在本院應訊時，記憶更為清晰，自以其等在九十二年五月二日以前之證述內容較為可採，亦此敘明。
（四）又查：
⑴、被告所使用之0000000000號、證人曾子瑋所使用之000000
0000號二支行動電話，於查獲當天晚上十時起至十時三十分被查獲止之半個小時內，確有多通電話撥入及撥出，有通聯記錄二份在卷可稽（見偵字5060號卷㈠第143頁至第144頁、第173頁至第175頁），即：①被告丙○○撥至之電話有0000000000號「 蘇詩苑 」（同日22時16分34秒、22時17分12秒，通話時間88秒）（偵字5060號偵查卷㈠第173頁），②撥至被告丙○○使用之0000000000號行動電話有0000000000號有易付卡「 林礽豪 」（同日21時44分07秒、22時15分31秒、22時23分、為警查獲後之22時51分02秒）（見偵字5060號卷㈠第174、175頁，本院上更㈠卷第282頁）、0000000000號，使用人「 段強中 」（22時19分55秒）（見5060號卷第一宗第174頁，本院上更㈠審卷第284頁），③「段強中」於同日21時24分46秒至21時26分38秒亦曾撥至曾子瑋之0000000000號電話（見偵字5060號卷㈠第143頁），④另證人曾子瑋使用之0000000000號行動電話於該期間則有0000000000號富爾特科技公司「劉雙華」（22時02分23秒）（見偵字5060號卷㈠第191頁）、0000000000號（冒用「 陳佳宏 」名義登記）（見5060號卷第一宗第173頁、本院上更㈠審卷第264、268頁）。
⑵、而上開蘇詩苑有施用毒品海洛因前科，有本院被告前案記
錄表在卷可稽（本院上更㈠審卷第274頁）。另證人段強中於本院上更㈠審審理中固坦承與被告丙○○認識，惟否認有撥打電話予被告丙○○云云（本院上更㈠審卷第360反面），然佐以證人段強中於本院上更㈠審審理時證稱：有施用毒品海洛因行為等語（同本院上更㈠審卷第360頁反面）。
⑶、綜觀上開通話情形頻繁，每通通話時間至長僅一分鐘餘（
見上開通聯紀錄），倘若係當時係在與朋友「聊天」，何以通話時間如此短暫，又何以如此湊巧當晚有數不同之朋友打電話進來與被告聊天，亦核與證人丁○○、乙○○所證述被告丙○○及證人曾子瑋在當時通話頻繁情節相吻合。查證人乙○○、證人丁○○與被告間並無怨隙，證人乙○○復為被告之女友，證人丁○○、乙○○應無設詞誣陷被告之可能。由證人丁○○、乙○○證述試用毒品純度乙情，可見被告丙○○與證人曾子瑋共同販賣毒品海洛因之犯意甚明。蓋海洛因並無公定之價格，價格可隨毒品之純度而有所調整，若如被告丙○○與證人曾子瑋所辯是要供自己施用，則被告何須提供毒品予證人試用其純度。此外，復有曾子瑋所有供販賣所用如附表編號3所示之電子磅秤、分裝袋、大小湯瓢、葡萄糖等物扣案可資佐證，凡此客觀情狀，均與一般販賣毒品者持有毒品數量多、有分裝工具等情相符，被告雖辯稱是自己要施用，但 查渠 等將上開毒品分裝，應非係為供自己施用攜帶方便，否則何須以電子磅秤精準地秤其重量再分裝成數小袋？抑且，本件扣案之毒品海洛因係證人曾子瑋以十四萬元販入，為警查獲時，正以葡萄糖摻混其中，為其供承在卷（原審另案九十一年度訴字第558號影印卷第38、39，原審卷第139頁，本院上更㈠審卷第209頁），則被告丙○○與證人曾子瑋將葡萄糖摻混入毒品海洛因以增加重量及減低純度而販賣予他人，其具有營利之意圖，亦至為明確。
（五）至於被告雖聲請鑑定查扣之毒品包裝上之指紋，是否確有其指紋乙節，按本件目前距事發之日，已有四年七個多月之久，上開毒品復已檢送鑑定過是否屬第一級毒品，其包裝上業經多人觸模過，是否尚能鑑定出在查獲時，被告是否曾經觸模過？及有無送鑑之必要？不能無疑；況查，本件被告對於查扣毒品時，其亦在場，且據上所述，其亦有參與分裝之情形，事證已明，本院認毋庸予以送鑑，並此敘明。
（六）綜上所述，被告丙○○與證人曾子瑋確有意圖營利，共同分裝海洛因毒品，並以行動電話與不詳人士聯繫販毒細節之行為，被告所辯為卸責之詞，並不足採，其以證人丁○○、乙○○供述不可採為辯，亦非可採。被告丙○○與證人曾子瑋已與購買者約定價錢若干且表示快分裝好了等語，顯已與購買者達成合意，僅對象尚未出現即為警查獲而未遂，被告丙○○此部分犯罪事證明確，其犯行洵堪認定。
參、論罪部分：
一、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。而本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。茲查：
⑴、刑法第二十八條共犯之規定，於修正前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。本案被告與該綽號「梧桐」之成年男子就上開犯行間，係共同實行犯罪行為之共同正犯，適用修正前刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告。
⑵、刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖
非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第二條第一項規定為新舊法之比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。新法修正施行後，被告上開竊盜犯行，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯。
⑶、按毒品海洛因為毒品危害防制條例第二條第一項第一款所
規定之第一級毒品；又毒品危害防制條例亦於民國九十二年七月九日修正，並於公佈後施行，其中該條例第四條第一項並無修正，法定刑度均相同（依新毒品防制條例於同條第三項另增加販賣三級毒品，原未遂犯之規定移至同條第六項），是依新刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前之第四條第一項、第五項之規定。
⑷、又新刑法將原先第二十六條前段之障礙未遂犯減輕刑度之
規定，移至同法第二十五條第二項，僅屬條文號次之不同，依新刑法第二條第一項規定，應適用行為時法即修正前刑法第二十六條前段減輕其刑。
⑸、又查，被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定，業於九
十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，有關刑法第四十七條累犯之規定，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，被告之行為如均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
二、核被告丙○○所為，係修正前犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪；被告與證人曾子瑋就販賣海洛因毒品未遂罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告與證人曾子瑋已著手於販賣海洛因毒品因遭警查獲而未遂，又新刑法將原先第二十六條前段之障礙未遂犯減輕刑度之規定，移至同法第二十五條第二項，僅屬條文號次之不同，依新刑法第二條第一項規定，應適用行為時法即修正前刑法第二十六條前段減輕其刑。檢察官雖認被告與證人曾子瑋係與綽號「阿證」之人共同販毒既遂，按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完成，雖有最高法院二十五年非字第一二三號判例意旨可稽，然本件毒品並查無證據證明係「阿證」所有，且亦無證據證明扣案毒品一開始係證人曾子瑋以販賣之意圖而購入，是被告與曾子瑋之行為僅構成販賣未遂，公訴意旨尚有未恰，併此敘明。被告持有海洛因為販賣海洛因未遂所吸收，不另論罪。被告與曾子瑋二人前後多次接聽求購之電話，販賣第一級毒品未遂，其各個行為之時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，以連續犯論以一罪。又被告於八十八年間，因搶奪案件，經本院判處有期徒刑一年六月，又於八十九年間，因偽造文書案件，經原審法院判處有期徒刑四月，經合併執行後，於九十年十一月二十二日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，依第二條第一項前段，仍適用行為時之修正前刑法第四十七條規定論以累犯，被告丙○○所犯販賣第一級毒品未遂部分，因法定刑為死刑及無期徒刑依法均不得加重，僅依未遂犯之規定減輕其刑。
三、扣案如附表編號一、二、四所示之海洛因，均為共犯曾子瑋所有之物，屬管制之第一級毒品，應依行為時之毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬；附表編號三所示分裝袋等物、上開毒品之包裝袋，暨被告等所使用，用以與他人洽商販賣海洛因事宜之「0000000000號」及「0000000000號」行動電話機（上開二支手機雖未扣案，但不能證明業已滅失），係共犯曾子瑋所有，為供本件販賣毒品犯行所用之物，此亦據被告供承在卷，應依行為時之毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。
肆、撤銷改判及科刑部分：
一、原審就被告丙○○共同販賣第一級毒品未遂部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：①附表編號三所示分裝袋等物，係共犯曾子瑋所有供本件販賣毒品犯行所用之物，業據證人曾子瑋供承為其所有在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，方屬適法，原審依刑法第三十八條第一項第二款規定，對附表編號三所示分裝袋等物諭知沒收，尚有未洽。②原審未論以連續犯，亦有未合。③原審漏未就扣案之毒品包裝袋，及供被告等犯罪使用之「0000000000號」、「「0000000000號」行動電話機諭知沒收，亦有未當。本件被告丙○○上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決此部分既有如上可議之處，自應無可維持，應由本院將關於被告丙○○共同販賣第一級毒品未遂暨執行刑部分撤銷改判。
二、爰審酌本件查獲之海洛因毒品達50餘公克，數量非少，本件係因警方及時查獲而未得逞，販賣毒品所生戕害不特定多數人身心之嚴重危害，其販毒部分之犯罪動機為圖利，犯後矢口否認有何分裝毒品犯行等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。扣案如附表編號一、二、四所示之海洛因，均為共犯曾子瑋所有之物，屬管制之第一級毒品，應依行為時之毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，附表編號三所示分裝袋等物，及上開毒品之包裝袋，暨被告等所使用，用以與他人洽商販賣海洛因事宜之「0000000000號」及「0000000000號」行動電話機，係共犯曾子瑋所有，為供本件販賣毒品犯行所用之物，此亦據被告供承在卷，應依行為時之毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、修正前刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年4月18日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官朱光仁法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國96年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（編號一至三所示之物係在曾子瑋住處查獲，編號四之物係在丙○○所駕駛之五Ｈ｜八四四八號自小客車上查獲）┌──┬────────┬─────┬──────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼────────┼─────┼──────────────────┤│一│海洛因毒品│一袋│⑴原攤放在屋內茶几報紙上，尚未分裝入│││││袋中，嗣員警查獲後將全部悉數裝入一│││││個當場所扣得之分裝袋中，並以九十一│││││年度白保管字第二一六號編號一扣押中│││││，扣押物品清單見九十一年度偵字第五│││││０六０號卷【下稱第五０六０號卷】第│││││一宗第七十二頁。│││││⑵該袋海洛因經送檢驗（管制編號：1000│││││01430），淨重四十二點六三公克（包│││││裝重三點四二公克）。│││││⑶法務部調查局鑑定通知書見第五０六０│││││號卷第二宗第四十六頁。│││││⑷應依毒品危害防制條例第十八條第一項│││││前段沒收銷燬。│├──┼────────┼─────┼──────────────────┤│二│海洛因毒品│九小包│⑴在屋內茶几上扣到，已分裝完成，並以│││││九十一年度白保管字第二一六號編號二│││││、四至十一扣押中，扣押物品清單見第│││││五０六０號卷第一宗第七十二至七十三│││││頁。│││││⑵經送檢驗：其中管制編號：000000000│││││、000000000、000000000、000000000│││││、000000000、000000000與附表編號五│││││所示管制編號000000000之海洛因，合│││││計淨重十三點０六公克（包裝重二點四│││││七公克）；管制編號000000000淨重一│││││點三五公克（包裝重零點二二公克）；│││││管制編號000000000淨重零點二四公克│││││（包裝重零點二二公克）；管制編號10│││││0000000淨重零點零二公克（包裝重零│││││點二一公克）。│││││⑶法務部調查局鑑定通知書見第五０六０│││││號卷第二宗第四十七至五十頁。│││││⑷應依毒品危害防制條例第十八條第一項│││││前段沒收銷燬。│├──┼────────┼─────┼──────────────────┤│三│分裝袋│三十三個│⑴以九十一年度保管字第一三八八號扣押│││大湯瓢│一個│中，扣押物品清單見第五０六０號卷第│││小湯瓢│四個│一宗第七十五頁。│││電子磅秤│一個│⑵分裝袋之數量雖於扣押物品清單上記載│││葡萄糖│一包│三十個，然經勘驗數量係三十三個，有│││││原審九十二年七月十五日審理筆錄第八│││││頁之勘驗筆錄為憑，此外，有一個分裝│││││袋在警方查獲後用來裝放編號一所示攤│││││在報紙上之海洛因毒品，不包含在內。│││││⑶應依毒品危害防制條例第十九條第一項│││││沒收。││││││├──┼────────┼─────┼──────────────────┤│四│海洛因毒品│一包│⑴以九十一年度白保管字第二一六號編號│││││三扣押中，扣押物品清單見第五０六０│││││號卷第一宗第七十二頁。│││││⑵該袋海洛因（管制編號：000000000）│││││，經與附表一編號二所示九小包海洛因│││││其中六包一起檢驗，合計淨重十三點零│││││六公克（包裝重二點四七公克）。│││││⑶法務部調查局鑑定通知書見第五０六０│││││號卷第二宗第四十七頁。│││││⑷應依毒品危害防制條例第十八條第一項│││││前段沒收銷燬。││││││└──┴────────┴─────┴──────────────────┘