裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3442號刑事判決
裁判日期：民國109年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3442號上訴人即被告 蔣儒奇 選任辯護人 趙文魁 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第167號，中華民國109年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29382號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實蔣儒奇知悉甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣甲基安非他命、大麻以營利之犯意，以其所有行動電話(廠牌OPPO、紫色、含門號0000000000之SIM卡1張)連結網際網路，透過Line通訊軟體作為聯繫之工具，分別於附表所示之時間、地點，販賣甲基安非他命或大麻予 陳宇恬 ，並收取價金（交易方式、時間、地點、對象、毒品種類、數量、價金均如附表所示）。
理由
一、上訴範圍上訴人即被告蔣儒奇係就原判決販賣第二級毒品部分提起上訴，本院僅就該部分予以審理。
二、證據能力本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
三、得心證之理由㈠上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦認不諱（
偵卷第120至122頁，原審卷第82至83、113頁，本院卷第76、157至158頁），核與證人陳宇恬於偵查中之證述情節相符（偵卷第107至108頁），並有附表「證據」欄所示之證據存卷可憑（證據名稱、卷證出處均如附表所示），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，顯違常情。被告於偵查中自承：我都會幫陳宇恬試一下毒品品質狀況，約抓0.1、0.2公克的量等語（偵卷第121頁），足認被告販賣毒品予陳宇恬時，可從中獲取少量毒品施用，其確有從中牟利之營利意圖至明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪㈠被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項於民國109
年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，修正前該條項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣(下同)1,000萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑最低刑度及併科罰金最重刑度業經提高；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」是修正前僅須被告於偵查及審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，修正後則須被告於偵查及歷次審判中均始終自白，始有該條項之適用，經比較新舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號3所示犯行係利用不知情之快遞人員將甲基安非他命交付陳宇恬，為間接正犯。被告所為各次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告於偵查及審理中均自白本案犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院109年度台上字第2888號判決參照)。被告固於警詢及偵查中供稱其毒品來源係「阿宗」(偵卷第12、121頁)，惟並未提供「阿宗」之姓名年籍及聯絡方式，檢警並未因而查獲其他正犯或共犯一情，有臺北市政府警察局信義分局109年10月5日北市警信分刑字第1093046806號函、臺灣臺北地方檢察署109年10月14日北檢欽調108偵29382字第1099084810號函存卷可查(本院卷第71、109頁)，縱辯護人表示被告已於109年10月13日、26日前往臺北市政府警察局萬華分局告發毒品上游 鄭勝中 (即「阿宗」)之販賣毒品犯行(本院卷第136頁)，惟查獲毒品來源係屬偵查機關之職權，法院僅判斷偵查機關所查獲之毒品來源是否屬實，並無偵查毒品來源之義務，檢警既已說明本件並未查獲毒品來源，為避免拖延訴訟，本院可不待警方偵辦結果即認定本件並無「因而查獲」之情，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。辯護人雖聲請調閱鄭勝中在中國信託商業銀行帳戶之交易明細，欲證明被告於附表編號1之犯罪時間即108年3月30日前曾將鄭勝中購毒款項存入該帳戶，惟縱令被告有將款項存入鄭勝中之帳戶，仍無從推認該款項係屬購毒款項，更無法逕認被告之毒品上游係鄭勝中或因而查獲其他正犯或共犯之情，本院認並無調閱前開交易明細之必要。㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。被告所為販賣第二級毒品犯行助長毒品氾濫，且販賣次數非少，交易金額非微，並非偶發之單一犯行，惡性難認輕微，況被告所犯上開罪名，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，得量處之最低刑度為有期徒刑3年6月，已無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
五、上訴駁回之理由㈠原審以被告罪證明確，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁
令，竟販賣甲基安非他命、大麻予他人而藉以牟利，危害社會治安及國民健康甚鉅，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡其自陳專科畢業之智識程度、現在監服刑、未婚無子女、須扶養父親之生活狀況（原審卷第114頁），暨其販毒數量、次數、所得利益、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，就其所犯各次販賣第二級毒品罪分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑；復依刑法第51條第5款所定之外部性界限，適用量刑之限制加重原則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告所犯販賣第二級毒品對象僅有1人、歷次犯罪所得高低、犯行間之方式及態樣（同質性），按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則，就本案整體犯罪之非難評價、各行為所侵害法益之非專屬性及各行為同質性、密切性，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，依法就附表所示各罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑5年。另說明：㈠被告就事實欄所示各次販賣毒品予陳宇恬，均取得如附表「犯罪所得」欄所示之價金，業如前述，核屬本案犯罪所得，共計6萬7,500元（計算式：5萬2,500元＋3,000元＋3,000元＋9,000元＝6萬7,500元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案行動電話1具(廠牌OPPO、紫色、含門號0000000000之SIM卡1張)，為被告所有，且係供其犯本案販賣毒品犯行時與陳宇恬聯繫之用，業據被告於原審審理中供陳在卷（原審卷第112頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案手機及金融卡，無證據證明與本案各犯行有關，自無從諭知沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
㈡量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告上訴請求從輕量刑，為無理由，其上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國109年11月10日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國109年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號交易方式（時間、地點、對象）毒品種類、數量、金額犯罪所得（價金）證據宣告刑備註1蔣儒奇先於108年3月30日晚間9時30分許開始以Line通訊軟體聯繫毒品交易事宜，談妥後，陳宇恬於同年3月31日及同年4月2日將右列價金匯入被告帳戶，被告再於同年4月9日晚間某時，在臺北市○○區○○路000巷00弄00號2樓住處，將右列毒品交付陳宇恬，並收取右列價金。甲基安非他命5萬2,500元⒈被告於偵查及原審審理中之自白（偵卷第12至13、120至122頁，原審卷第82至83、113頁）⒉證人陳宇恬於偵查中之證述（偵卷第107至108頁）⒊被告與證人陳宇恬之Line通訊軟體對話截圖（偵卷第45至63頁）⒋被告中國信託商業銀行帳戶交易往來明細（偵卷第69頁）蔣儒奇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。起訴書犯罪事實欄㈠37.5公克5萬2,500元（起訴書誤載為5萬2,000元，應予更正）2蔣儒奇先於108年8月17日下午1時52分許開始以Line通訊軟體聯繫毒品交易事宜，談妥後，再於同日晚間某時，在臺北市○○區○○路000巷00弄00號2樓住處，將右列毒品交付陳宇恬，並收取右列價金。甲基安非他命3,000元⒈被告於偵查及原審審理中之自白（偵卷第12至13、120至122頁，原審卷第82至83、113頁）⒉證人陳宇恬於偵查中之證述（偵卷第107至108頁）⒊被告與證人陳宇恬之Line通訊軟體對話截圖（偵卷第45至63頁）蔣儒奇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。起訴書犯罪事實欄㈡1公克3,000元3蔣儒奇先於108年8月25日上午11時37分許開始以Line通訊軟體聯繫毒品交易事宜，談妥後，再於同日下午1時20分許，在臺北市○○區○○路000巷00弄00號2樓住處，將右列毒品委由不知情之快遞人員交付陳宇恬，約2週後某時，陳宇恬再交付右列價金予被告。甲基安非他命3,000元⒈被告於偵查及原審審理中之自白（偵卷第12至13、120至122頁，原審卷第82至83、113頁）⒉證人陳宇恬於偵查中之證述（偵卷第107至108頁）⒊被告與證人陳宇恬之Line通訊軟體對話截圖（偵卷第45至63頁）蔣儒奇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。起訴書犯罪事實欄㈢1公克3,000元4蔣儒奇先於108年9月4日下午4時18分許開始以Line通訊軟體聯繫毒品交易事宜，談妥後，再於同年9月6日晚間某時，在臺北市○○區○○路000巷00弄00號2樓住處，將右列毒品交付陳宇恬，並收取右列價金。甲基安非他命9,000元⒈被告於偵查及原審審理中之自白（偵卷第12至13、120至122頁，原審卷第82至83、113頁）⒉證人陳宇恬於偵查中之證述（偵卷第107至108頁）⒊被告與證人陳宇恬之Line通訊軟體對話截圖（偵卷第45至63頁）⒋證人陳宇恬於108年9月6日遭查獲時之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（他卷第25至33頁）⒌交通部民用航空局航空醫務中心108年9月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（他卷第95頁）蔣儒奇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。起訴書犯罪事實欄㈣毛重1.069公克3,000元大麻毛重2.061公克6,000元