臺灣高等法院109年度上訴字第2288號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2288號刑事判決

裁判日期：民國109年11月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2288號上訴人即被告 徐明宏
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）選任辯護人 范晉魁 律師( 法扶 律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1193號，中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11617號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審依上訴人即被告徐明宏於原審之自白、證人 葉佳昇 在偵查中之證詞、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108年4月30日刑鑑字第1080037218號鑑定書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片、查獲現場照片及扣案鋼筆手槍等證據資料，綜合判斷，認定被告未經許可持有具殺傷力扣案鋼筆槍犯行，事證明確，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有鋼筆槍罪，並審酌具殺傷力槍枝屬高度危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有具殺傷力鋼筆槍，對他人生命、身體及社會治安構成潛在危險，所為非是，然念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，持有槍枝期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、警詢中自陳高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、持有槍枝之期間等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，另說明扣案鋼筆槍1枝，為違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用原判決記載之事實、證據及理由（如附件），另補充：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第9條、第20條、第20條之1及第25條於109年6月10日修正公布，同年月12日施行。參酌本次修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要等語。可知本次修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，即本次修正後，不再區分制式與否分別適用第7條或第8條規定，而係以槍砲種類為區別適用之基準。本次修正第8條除於第1項增列「制式或非制式」之文字，另為統一「槍砲」之用詞，於第2項及第4項酌作文字修正外，其餘部分均未修正，是未經許可持有土造鋼管槍，無論依新舊法，均應依同條例第8條第4項規定處罰，尚無利與不利之問題，依一般法律適用原則，應逕適用裁判時法。
二、被告上訴意旨略以：㈠扣案槍枝非被告持有，被告自偵查時起即否認扣案槍枝為其所有，甚至根本不知道扣案槍枝是手槍，在無其他積極證據證明下，不得單憑葉佳昇一人之供述即認定扣案槍枝為被告所有。㈡刑事警察局係以「性能檢驗法」檢驗扣案槍枝之結構與性能，但未實際射擊及量測子彈動能是否具有殺傷力，自不足證明扣案槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所禁止之手槍。縱扣案槍枝能擊發，但無適用子彈，縱有適用子彈，也不具殺傷力，鑑定機關僅以性能檢驗法認定扣案槍枝可以擊發適用子彈，即具殺傷力，但槍枝具發射子彈功能，並不能證明該槍枝所擊發之子彈在最具威力之適當距離，其發射之彈丸單位面積動能已達足以穿透人體皮層之最低動能標準，且扣案槍枝已生鏽，能否順利擊發，亦有疑義，是應由鑑定機關以適用子彈作實際擊發測試，始能確認扣案槍枝所發射子彈具殺傷力。㈢被告對扣案槍枝為手槍並無認識，主觀上無持有槍枝之意思，刑事警察局並未鑑定扣案槍枝所擊發子彈之動能是否確有於每平方公分20焦耳，無法證明具殺傷力等語。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第105頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據亦屬適當，自具證據能力。又本判決引用卷內之文書證據，核其性質均屬非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未爭執該等證據之證據能力，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
四、經查：㈠被告及其辯護人於本院聲請傳喚證人葉佳昇，經本院傳喚、
拘提，均未能使其到庭，此部分證據已屬調查不能。依葉佳昇於檢察官偵訊時具結證稱：我知道(扣案槍枝)這是他（指被告）另一個朋友的，被告知道該朋友的名字；我與被告先去被告另一個朋友家，該朋友家在新竹，被告看到該朋友筆筒有鋼筆型手槍就說他要，被告就把手槍放口袋帶回家，我沒有問被告為何他要該手槍，被告回家後我就沒看他從身上拿出來等語（見偵卷第114頁正反面）。被告於原審亦供稱：不是我跟那個人拿的，我只知道那個人叫「一凡」，是住在新竹義民廟附近的山上，那天是載那個叫「一凡」的人從中壢回新竹，車上有我、「一凡」、葉佳昇，到了「一凡」的租屋處，我有聽到葉佳昇跟他要那支鋼筆手槍，我聽到那個「一凡」有問我要不要，說要送我，我回答他我不要，當時我覺得那個東西感覺有點像土製手槍，我就回答他我不要那種東西，我後來聽到葉佳昇說「他不要那給我」，後來葉佳昇就拿了那支槍。沒過多久，葉佳昇就載我回家，當天葉佳昇就在我家沒有回去等語（見偵卷第68頁）。互核兩人供證內容，除關於何人自「一凡」住處取走扣案槍枝乙節略有不同外，其餘部分被告與葉佳昇之供證情節均大致相符，參以被告於原審已自白犯罪（見原審卷第69、93頁），倘扣案槍枝非被告自「一凡」取得而持有，被告在原審有辯護人之情形下，豈會自白持有扣案槍枝重罪，足徵葉佳昇前開證詞應與實情相符，而可採信。被告事後翻異前詞否認犯罪，改稱扣案槍枝非其所有，係葉佳昇遺落在其住處云云，並不可採。
㈡槍、彈之鑑定方法有⒈檢視法、⒉性能檢驗法、⒊動能測試法、
⒋試射法、⒌比對顯微鏡法、⒍電解腐蝕法。「非制式槍枝」之「性能檢驗法」，係檢驗槍枝之機械結構與性能，如檢驗滑套、扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作情形；經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，則可供擊發適用子彈使用，即認具殺傷力。對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，參酌國內、外相關鑑定方法，秉持專業、科學、公正及安全等原則，依該專業領域內所共同認可之鑑定方法「性能檢驗法」進行鑑定，惟如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，致影響殺傷力之鑑定者，有「適用子彈」且安全無虞，再以「動能測試法」續行鑑定；如無「適用子彈」或有安全虞慮並會破壞槍枝時，不續行鑑定，有刑事警察局槍彈鑑定方法說明、槍枝殺傷力鑑定說明各一份存卷可稽（見偵卷第67頁、本院卷第81、82頁）。本院依被告聲請將扣案槍枝再送刑事警察局另以動能測試法鑑定有無殺傷力及檢視其有無擊發過之痕跡，復以：「送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000）前經本局以『性能檢驗法』檢驗槍枝槍管、撞針釋放鈕、撞針等機構之機械運作，經按壓撞針釋放鈕可釋放撞針，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），認具殺傷力，故本局不再以具高度危險性之『動能測試法』進行試射鑑定；另因槍枝經前揭空包彈測試後，依現狀，已無法鑑定原槍管內射擊殘跡，進而判定有無擊發過之痕跡，併此敘明。」有刑事警察局109年8月13日刑鑑字第1090076226號函在卷可憑（見本院卷第79頁）。依此可知，槍枝有無殺傷力鑑定，係以經性能檢驗法檢驗其機械結構與性能，經按壓撞針釋放鈕可釋放撞針，可供擊發適用子彈，即認具殺傷力，此與子彈有無殺傷力鑑定，應依試射法鑑定，並測其發射動能，自有不同。扣案槍枝經刑事警察局依檢視法、性能檢驗法鑑定結果認具殺傷力，有鑑定書可稽（見偵卷第66頁），雖未進行動能測試法實際射擊適用子彈，並無礙其鑑定結果，被告及其辯護人以扣案槍枝未經實際射擊，未測其子彈發射動能，且已鏽蝕，否認有殺傷力云云，並無可採。
㈢綜上，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林佳勳、劉玉書提起公訴，檢察官丁俊成、許祥珍到庭執行職務。
中華民國109年11月10日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官程克琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國109年11月10日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第1193號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐明宏指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11617號），本院判決如下：
主文徐明宏未經許可，持有鋼筆槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之鋼筆槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。
事實
一、徐明宏明知可發射彈丸具有殺傷力之鋼筆槍，係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之鋼筆槍之犯意，於民國108年4月15日前某日，向居住於新竹地區不詳處所，真實姓名年籍不詳綽號「一凡」之成年男子，取得具殺傷力之鋼筆手槍1支（槍枝管制編號：0000000000），而無故持有之。嗣於108年4月15日凌晨0時40分許，為警持搜索票至其位於桃園市○○區○○○路00巷00號住處，扣得上開槍枝，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所引用供述證據之證據能力，被告徐明宏及辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
二、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第69頁、第93頁），核與證人葉佳昇於偵查中之證述大致相符（見偵卷第114頁正反面），並有本院核發之搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片、查獲現場照片在卷可憑（見偵卷第11至15頁、第19至20頁、第25頁正反面），並有鋼筆手槍1枝扣案可佐。
三、上開扣案鋼筆手槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法進行鑑定，鑑定結果為：「送鑑鋼筆手槍1枝（槍枝管制編號0000000000)，認係土造鋼管槍，由金屬擊發機構、土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋打釘槍用空包彈（作為發射動力)，用以發射彈丸使用，認具殺傷力。」等情，有該局108年4月30日刑鑑字第1080037218號鑑定書在卷可稽（見偵卷第66頁正反面），顯見扣案之鋼筆手槍1枝具有殺傷力，足認被告上開自白與事實相符，堪予採憑。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有鋼筆槍罪。
㈡、辯護人主張被告持有槍枝期間甚短，且該槍製造粗劣，無法連發子彈，射程亦有限，性能及品質俱差，復未發現足以配對之子彈，被告持有該槍僅為賞玩，對治安危害有限，且被告已坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第67
9號判決要旨參照）。被告明知具有殺傷力之槍枝為法律所管制，仍無故持有，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在危害，被告為智慮成熟之成年人，對此自難諉為不知；又上開槍枝經依性能檢驗法鑑定，擊發功能正常，可用以發射彈丸使用，具有殺傷力，業如前述，且該槍方便攜帶、易於藏身，對社會治安具有相當危害性，另被告並非在不知情、無奈下被動持有該槍，取得該槍後亦未向偵查機關報繳，直至108年4月15日始為警搜索查獲，其犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般同情，顯無任何情堪憫恕之情狀，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人以前詞為被告辯護，尚無足採。
㈢、爰審酌具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有具殺傷力之鋼筆手槍1枝，對他人生命、身體及社會治安構成潛在危險，所為非是，然念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，持有本案槍枝期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、警詢中自陳高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、持有槍枝之期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案之鋼筆手槍1枝（槍枝管制編號：1100000000），經鑑定後認具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物，因無證據證明與本案被告之犯行有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書、林佳勳提起公訴，檢察官古御詩到庭執行公訴。
中華民國109年3月27日
刑事第九庭審判長法官梁志偉
法官謝承益法官蔣彥威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴葵樺中華民國109年3月27日附錄本件論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。