裁判字號：臺灣臺北地方法院98年重訴字第536號民事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：確認債權存在
台灣台北地方法院民事判決98年度重訴字第536號原告永柏企業股份有限公司兼法定代理人丙○○共同訴訟代理人 陳垚祥 律師
蔡怡亭 律師被告 智曜 建設開發股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 葉光洲 律師被告台鳳股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間確認債權存在事件，本院於九十九年四月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，請求之基礎事實同一，或擴張訴之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第2項定有明文。原告起訴時本僅列智曜建設開發股份有限公司(以下簡稱智曜公司)為被告，請求確認台鳳股份有限公司(以下簡稱台鳳公司)對被告有新台幣(下同)10,000,000元之債權存在，嗣於民國98年11月27日具狀追加台鳳股份有限公司為被告，復於99年2月11日言詞辯論中變更為：1.請求確認被告台鳳公司對被告智曜公司有50,000,000元之債權存在。2.被告智曜公司應給付被告台鳳公司50,000,000元，並由原告代為受領。經核原告前開訴之追加變更，其請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，應予准許。
二、被告台鳳公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。
乙、實體事項：
一、原告主張：
(一)被告台鳳公司積欠原告債務601,450,000元，經原告聲請強制執行，由福建金門地方法院96年執孝字第707號事件受理在案。嗣查知被告智曜公司曾向被告台鳳公司借款311,000,000元，且於97年間支付台鳳公司利息10,191,432元（以下簡稱系爭債權），足見被告智曜公司確為被告台鳳公司之債務人。原告遂於98年7月間向金門地方法院聲請對被告智曜公司追加執行，經轉囑託鈞院執行，復經鈞院核發98年司執助字第4697號執行命令扣押被告台鳳公司對於被告智曜公司之債權。惟被告智曜公司卻於98年8月5日、同年月26日分別具狀聲明異議，主張被告台鳳公司對其無任何債權存在。原告於98年9月24日收受通知後，於98年10月6日，依強制執行法第120條、民事訴訟法247條，起訴請求確認台鳳公司對智曜公司之債權中50,000,000元部分存在，復因被告台鳳公司怠於行使其權利，依民法第242條代位被告台鳳公司請求被告智曜公司償還50,000,000元債務，並由原告代為受領。
(二)強制執行法第120條第2項規定，其所稱10日期間，係通常期間，而非不變期間，故原告縱有逾期起訴，惟在執行法院撤銷執行命令前，已為起訴之證明，執行法院乃不得再依被告之聲請而撤銷該執行命令。況該確認債權存在之訴，係屬獨立存在之訴訟，自不因該執行命令是否被撤銷而受影響。若被告台鳳公司對被告智曜公司確有上揭債權存在，原告即可對被告台鳳公司強制執行其對第三人即被告智曜公司債權，故原告確有提起本件確認判決之法律上利益。
(三)原告在鈞院96年度司執助字第4697號強制執行事件中，曾於鈞院98年9月16日函請台灣銀行綜合證券鳳山公司代為扣押被告台鳳公司所有之股票，並要求被告台鳳公司所持有中華國貨推廣中心公司之股票所在，然其於98年10月6日陳報因台鳳公司所持有第三人中華國貨推廣中心公司股票所在不明，故係撤回該股票之執行，並非撤回對被告智曜公司之強制執行。且鈞院98年11月18日函亦表示98年10月13日執行命令僅就債務人對第三人中華國貨推廣中心之債權為撤銷。足見原告確未對被告智曜公司撤回強制執行，至為明顯。
(四)被告台鳳公司對被告智曜公司有無債權？金額為何?
1.被告智曜公司既自認被告台鳳公司於97年度營利所得有包括自其所收10,191,432元之利息所得，並有稅捐機關函覆鈞院檢送被告台鳳公司97年度營所稅申報書所附被告智曜公司所給付利息所得10,191,432元之扣繳憑單可稽。且按一般銀行定存，其利率皆不到2%。復參被告台鳳公司之97年度股東會議記錄，被告台鳳公司借予被告智曜公司311,000,000元，是以97年度利息所得10,191,432元及上開借貸金額推算年利率應為3.28%，亦應屬合理。由上可知，被告智曜公司於97年度並未返還上開借貸311,000,000元，故有給付該年度利息10,191,432元。綜上，被告台鳳公司確對被告智曜公司有債權50,000,000元以上之債權，且上開債權之清償亦應已屆期，被告台鳳公司自得依民法第478條規定請求被告智曜公司返還，應無疑義。
2.被告台鳳公司就其坐落雲林縣所有土地設定第一順位抵押權，而由被告智曜公司取得。又台鳳公司子公司愛華公司，給付三豐公司5,421,043元，而於97年7月21日辦理回復坐落彰化縣○○鎮○○段3318之2地號土地所有權；詎不到15日即設定40,000,000元抵押權予被告智曜公司，復不到1個月再將上開土地移轉登記於被告智曜公司，顯見其目的在避免上開財產被強制執行。足證台鳳公司應有借貸予被告智曜公司鉅額款項，被告智曜公司始可能有資力為上開收購對台鳳公司之債權。
3.鈞院除向被告智曜公司要求提供給付被告台鳳公司10,191,432元利息所得之商業帳簿等相關資料，並函請被告台鳳公司提出97年董事會會議記錄及向被告智曜公司收取10,191,432元利息所得之商業帳簿等相關資料;然被告智曜公司及台鳳公司迄今皆未提出。故依民事訴訟法第345條規定，鈞院自得審酌上開情形而認定被告智曜公司卻有向被告台鳳公司借貸50,000,000元以上之事實為真。
(五)聲明：
1.確認被告台鳳股份有限公司對於被告智曜建設開發股份有限公司有50,000,000元之債權存在。
2.被告智曜建設開發股份有限公司應給付被告台鳳股份有限公司新台幣50,000,000元，並由原告代為受領。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.原告願預供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
(一)被告台鳳公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
(二)被告智曜公司則辯稱：
1.原告並無依照強制執行法第120條第2項於被告智曜公司聲明異議，收受聲明異議通知後10日內提起本訴，被告智曜公司業已依法聲請鈞院撤銷執行命令。
2.鈞院98年度司執助字第4697號強制執行事件，業經原告撤回執行，其執行程序終結，是本件訴訟欠缺確認利益。
3.原告所提出之會議記錄及金額皆不實，原告始終無法就該債權舉證以實其說，其請求確認之債權金額更一再變更，其請求應予駁回。
4.縱被告台鳳公司對被告智曜公司曾於97年度收取逾1000萬元之利息，被告智曜公司對被告台鳳股份有限公司之債務均已清償完畢，目前被告台鳳公司對被告智曜已無任何債權存在，且被告智曜公司究竟積欠被告台鳳公司多少債務，係屬被告智曜公司商業機密，且其亦非被告智曜公司依法所應負舉證責任。
5.聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
1.原告聲請福建金門地方法院以96年度執孝字707號對被告台鳳股份有限公司強制執行。並於98年7月聲請對被告智曜公司追加執行，而經囑託本院以98年司執助字第4697號對被告智曜公司執行。被告智曜公司於98年8月5日及同年月26日聲明異議。本院於98年10月13日函說明欄記載，本院98年度司執助字第4697號債權人永柏企業股份有限公司與債務人台鳳股份有限公司間清償票款強制執行事件，業因債權人撤回執行終結在案。
2.被告台鳳股份有限公司於97年度所得包括自被告所收取之10,191,432元利息所得。
四、按第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，強制執行法第120條定有明文。經查，本院98年司執助字第4697號案件，曾以98年7月23日98年司執助字第4697號函，就被告台鳳公司對被告智曜公司之債權，於601,450,000元之範圍內予以扣押，該扣押命令於98年7月29日送達被告智曜公司，被告智曜公司於98年8月5日、98年8月26日具狀聲明異議，該聲明異議狀於98年9月24日送達原告，然原告於98年10月6日始提起本件訴訟，此業經本院依被告聲請調閱本院98年度司執助字第4697號強制執行事件卷宗審核無訛，顯已逾10日期間，惟逾越10日期間之效果，依強制執行法第120條第3項，其效果僅係被告智曜公司得聲請執行法院撤銷執行命令而已，並不影響原告所提本件確認訴訟之合法性，是以原告縱係於收受被告聲明異議狀後逾10日始提起本件訴訟，其訴亦不因此而為不合法，合先敘明。
五、次查，原告98年10月6日向本院執行處提出之民事陳報狀係記載「因債務人所持有第三人中華國貨推廣中心股份有限公司之股票所在不明，特此陳報，並撤回此股票執行」，此業經本院依被告聲請調閱本院98年度司執助字第4697號強制執行事件卷宗審核無訛，本院98年10月13日撤銷執行命令之函文，亦僅以正本通知原告、被告台鳳公司及第三人中華國貨推廣中心股份有限公司，並副知集保中心及金門地院，並未通知其他第三債務人，此業經本院依被告聲請調閱本院98年度司執助字第4697號強制執行事件卷宗審核無誤，足認原告該陳報狀僅撤回關於中華國貨推廣中心股份有限公司股票之執行，並未撤回對被告台鳳公司之強制執行，被告辯稱原告業已撤回其強制執行云云，要屬無據。
六、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例著有明文。原告既為被告台鳳公司之執行債權人，且聲請對被告台鳳公司對被告智曜公司之債權為強制執行，而被告智曜公司業已具狀否認系爭債權之存在，原告私法上地位確有不安，且此種不安得以本院之確認判決除去之，是以原告提起本件訴訟，確有確認利益。
七、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項定有明文。原告主張系爭債權存在，屬於積極確認之訴，就系爭債權於本院言詞辯論終結時確屬存在一節，應負舉證之責。原告主張系爭債權存在之證據，無非以被告台鳳公司97年度股東會會議記錄、被告台鳳公司97年度各類所得資料清單為證，經查：
1.被告智曜公司業已否認該股東會會議記錄之真正，原告自承其並未持有完整會議紀錄（本院99年1月18日言詞辯論筆錄），原告並未提出其他證據佐證該股東會會議記錄之真正，自無從認為原告所提台鳳公司97年度股東會會議記錄為真正，亦無從依該會議記錄之記載認為系爭債權確屬存在。本院曾於99年1月19日向台鳳公司（當時尚未經追加為被告）調取系爭借款相關文件、董事會記錄、商業帳簿，台鳳公司雖未提供，惟原告並未舉證證明台鳳公司確實執有上開文件，本院尚無從逕依民事訴訟法第345條遽認原告之主張為真正。
2.原告另以被告台鳳公司97年度各類所得資料清單記載被告智曜公司於97年度給付被告台鳳公司利息10,191,432元，按一般銀行定存，其利率皆不到2%推估，系爭債權之金額超過50,000,000元；被告智曜公司就曾於97年度曾給付被告台鳳公司10,191,432元利息一節固不爭執，惟辯稱系爭債權業已清償完畢，並提出被告智曜公司聲明異議狀為證。經查，97年度所得資料所顯示者，僅為被告台鳳公司曾於97年度給付被告智曜公司總額為10,191,432元之利息，然關於利息給付之期間、利率，甚至借款之筆數均無從得知，惟原告既未舉證證明此筆利息係以何種利率、於何期間內給付，甚至此筆利息係由幾筆不同借款所累計之利息均未舉證。況借款利率係借款人給付予貸與人之對價，除借款當時市場利率外，尚與借款人之信用狀況、有無擔保、借款期間長短等息息相關，同一借款金額、期間，其利率將因借款人之個人條件而有極大差異；反觀銀行存款利率則係銀行給付予存款人之對價，僅由銀行依其資金需求，參酌市場利率、存款期間長短、是否活期存款等條件決定，與存款人個人之信用、有無擔保等均無涉，同一種類之存款，其存款利率原則上不因存款人之個人條件而有任何差異。更有甚者，被告台鳳公司並非以存放款為業之金融機構，其決定借款利率更可能有異於金融機構之其他考量。原告徒以性質迥異之金融機構通常存款利率，推估被告台鳳公司與被告智曜公司間之借款利率，執以主張系爭借款金額逾50,000,000元，尚屬臆測，尚無可採。
3.至於原告所稱被告台鳳公司將其所有坐落雲林縣之土地設定抵押權予被告智曜公司，以及被告智曜公司自被告台鳳公司子公司處取得土地，若非出自被告台鳳公司之借款，被告智曜公司無此資力云云，原告並未就其所指被告間之借款提出任何證據，更遑論用以證明系爭借款之存在，尚無從僅憑上開土地抵押權設定、所有權移轉之事實，認定系爭借款債權確屬存在。
八、綜上所述，原告主張被告間有借款債權5000萬元存在云云，並未舉證以實其說，難認屬實，更無從認為被告台鳳公司有何怠於行使債權而得由原告代位行使之情事，從而，原告請求確認被告間有50,000,000元之債權存在，及請求被告智曜公司應給付被告台鳳公司50,000,000元，由原告代為受領，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中華民國99年5月20日
民事第三庭法官陳怡雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年5月20日
書記官鄭美華