臺灣桃園地方法院106年度智簡字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年智簡字第4號刑事判決

裁判日期：民國107年06月29日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決106年度智簡字第4號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告邵俊翔
彭財彬上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度撤緩偵字第23號、106年度撤緩偵字第29號），因被告自白犯罪。
本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，爰裁定不經通常審判程序，由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文邵俊翔共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑叄月。緩刑貳年，並應於緩刑期間內，如期履行如附表三編號一「應履行事項」欄所示之事項。扣案如附表二編號一至編號二所示之物，均沒收。
彭財彬共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑叄月。緩刑貳年，並應於緩刑期間內，如期履行如附表三編號二「應履行事項」欄所示之事項。扣案如附表二編號三至編號九欄所示之物，均沒收。
事實及理由
壹、邵俊翔、彭財彬均係 鄭寓隆 （所犯違反藥事法等部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以另案為緩起訴處分確定）所經營址設桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，下同）中豐路1段213號「藍光DVD情趣用品店（下稱上開商店）」之員工。邵俊翔、彭財彬與鄭寓隆均明知 威而鋼 （VIAGRA）、 犀利士 （CIALIS）分別為美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞產品公司）、美商美國禮來大藥廠（下稱美國禮來大藥廠）所生產之藥品，而渠等在我國之合法代理販售藥商分別為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠）、臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司），未經行政院衛生福利部核准，均不得擅自製造、輸入。又如附表一所示「VIAGRA」、「PFIZER」、「犀利士CIALIS」等圖樣及立體形狀，分別經輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，下稱智財局）申請註冊取得如附表一所示商標權，指定使用於西藥等商品，現均仍在商標權期間內，未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得明知為仿冒上開商標之商品而販賣；且其等亦均明知鄭寓隆所販入而陳列在上開商店以販賣予不特定人牟利之偽藥「威而鋼」、「犀利士」，均係未經核准而擅自製造之偽藥，且於上開藥品使用前揭註冊商標，在藥品外包裝上黏附標籤，標示批號、製造人名稱、地址、條碼、有效日期等準私文書，且冒用犀利士之仿單，屬冒用輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠所生產藥物之名稱、標籤、仿單之藥物，為未經上開商標權人同意，而於西藥商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品。而邵俊翔自101年3月間受僱受僱於鄭寓隆起，即與鄭寓隆共同基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書、行使偽造私文書之犯意聯絡，在上開商店，陳列偽藥「威而鋼」、「犀利士」，並於101年4月7日晚上
7時許，在上開商店，以新臺幣（下同）5500元、1200元之價格，販賣偽藥「威而鋼」1罐（30粒）、偽藥「犀利士」
1盒（4粒）予輝瑞大藥廠及臺灣禮來公司之市場調查人員 鄒錦駿 ，並行使上開藥物外包裝上偽造之成分、批號等私文書、偽造之條碼準私文書及仿單上偽造之私文書，影響藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全、輝瑞產品公司及美國禮來大藥廠之商品品質管理，足以生損害於公眾、輝瑞產品公司及美國禮來大藥廠。彭財彬自101年6月某日起受僱於鄭寓隆，邵俊翔於同年7月間即自上開商店離職（此部分業經公訴人當庭補充更正，容後詳述），而彭財彬自受僱於鄭寓隆起，即與鄭寓隆共同基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書、行使偽造私文書之犯意聯絡，在上開商店，陳列偽藥「威而鋼」、「犀利士」，於101年8月25日下午2時55分許，在上開商店，彭財彬即以1000元、1500元之價格販賣偽藥「威而鋼」3粒、偽藥「犀利士」1盒（4粒）予鄒錦駿，行使該等藥物外包裝上偽造之成分、批號等私文書、偽造之條碼準私文書，影響藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全、輝瑞產品公司及美國禮來大藥廠之商品品質管理，足以生損害於公眾、輝瑞產品公司及美國禮來大藥廠。嗣經 鄒錦翔 將前揭在上開商店所購得之偽藥「威而鋼」、「犀利士」送交鑑定，確認係偽藥後即報警處理，而於101年10月9日，經法務部調查局高雄市調查處人員前往上開商店執行搜索，彭財彬乃經當場查獲，並扣得鄭寓隆販入之偽藥「威而鋼」2罐（共60粒）、已拆封之偽藥「威而鋼」1罐（內有13粒）、偽藥「威而鋼」半粒及偽藥「犀利士」5盒（共20粒），始查悉上情。案經輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠訴由法務部調查局高雄市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、上開犯罪事實，業據被告邵俊翔、彭財彬於偵訊、本院準備程序時坦承不諱，核與證人鄭寓隆於警詢、偵訊中、證人鄒錦駿、 張順興 於警詢中之證述相符，並有上開商店現場照片、室內平面圖、證人鄒錦駿購買前揭偽藥「威而鋼」、「犀利士」之照片、估價單、智慧局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、行政院衛生署衛署藥輸字第022383、023774號藥品許可證影本、告訴人提出之威而鋼樣品鑑定報告、犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、法務部調查局高雄市調查處扣押物品清單、扣案物品照片、衛生福利部食品藥物管理署102年9月24日FDA研字第1026007231號函附衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書等附卷可佐，足認被告2人之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告2人所為之前揭犯行，應堪認定。
參、論罪科刑部分
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。查藥事法第83條第1項、第86條第2項在本案被告邵俊翔、彭財彬2人行為後，經分別修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，並於104年12月4日公布生效，而修正前第83條第1項、第86條第2項係分別規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
3萬元以下罰金。」，經新舊法比較結果，自以行為時之舊法較有利於被告2人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前藥事法第83條第1項、第86條第2項之規定。
二、在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之範疇（最高法院99年度台上字第175號判決意旨參照）。
又商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法侵害商標及藥事法冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號判決要旨參照）。準此，被告2人所陳列、販賣之偽藥「威而鋼」藥瓶上黏附標籤，除各載有如附表一編號一至三所示之商標圖樣外，尚標示「Viagra」藥物名稱、批號、製造人名稱、地址、條碼、有效日期等不實文字、符號，有本案偽藥「威而鋼」照片可參，依藥品之包裝習慣，上揭文字、符號用以表示該藥品係輝瑞產品公司所生產製造，屬偽造之私文書及準私文書，且如附表二編號一、三、六至九所示物品亦屬冒用藥物名稱、標籤之藥物。另被告2人所陳列、販賣之偽藥「犀利士」外包裝紙盒、包裝藥品之鋁箔片，除載有如附表一編號五所示之商標圖樣外，尚標示「Cialis20mg」藥物名稱、批號、製造人名稱、地址、條碼等不實文字、符號，且仿單上印有用藥說明等資料，亦有本案偽藥「犀利士」照片可參，足以表示該藥品係美國禮來大藥廠所生產製造及藥品使用相關資訊，是被告2人分別販賣如附表二編號一、二及附表二編號三、四之偽藥「威而鋼」、「犀利士」與證人鄒錦駿時，被告2人既直接交付上開外包裝之偽藥，足認被告2人有主張上開偽藥係由偽藥「威而鋼」、「犀利士」所製造生產之意思，足生損害於偽藥「威而鋼」、「犀利士」至為明確，被告2人就其等陳列、販賣之偽藥「威而鋼」、「犀利士」之包裝盒上，除冒用上開商標權人之名義，使用如附表一所示「VIAGRA」、「PFIZER」、「犀利士CIALIS」等圖樣及立體形狀外，並標示商品條碼及獲核准製造之廠商名稱屬偽造之私文書及準私文書，且如附表二編號二、四、五所示物品亦屬冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物。
三、核被告2人所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、第86條第2項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪，商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪以及刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造私文書及準私文書罪。被告2人意圖販賣而分別持有侵害商標權藥品之低度行為，及意圖販賣而分別陳列偽藥之低度行為，均應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人分別於其任職期間所為各別販賣偽藥「威而鋼」、「犀利士」予證人鄒錦駿之犯行，分別與鄭寓隆有犯意聯絡及行為分擔，應各別與鄭寓隆論以共同正犯。又被告2人各係以一販賣偽藥行為，同時觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處。至公訴意旨雖原認被告邵俊翔、彭財彬與另案被告鄭寓隆，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯論處；其等先後各舉動，均係於密切接近之時、地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，係欲達同一販賣目的之接續動作，為接續犯等情；惟被告邵俊翔於101年7月間即自上開商店離職，而被告彭財彬則自
101年6月某日起始受僱於鄭寓隆，業經審認如前，是被告
2人就其等各別所為本案犯行，應分別與鄭寓隆論以共同正犯，且應無接續犯之適用，而公訴意旨前揭認定被告2人與另案被告鄭寓隆均應論以共同正犯，及其等本案所為應論以為接續犯等情，容有誤會，然此業經檢察官當庭就犯罪事實、罪數認定等部分予以更正，併此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人罔顧智慧財產權之保護規範而為本件犯行，侵害商標權人之權益，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且陳列、販賣如附表二所示之偽藥，嚴重危害不特定消費者之身體健康，自應受相當之非難，惟斟酌被告2人侵害他人商標權之期間、販售偽藥之數量及獲利，暨其等之犯罪動機、目的、手段、情節、素行及生活狀況、智識程度、犯罪後坦承犯行，且已與告訴人瑞輝產品公司、美國禮來大藥廠達成和解之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、又被告邵俊翔前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而被告彭財彬前於102年間，因不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺灣新竹地方法院以102年度竹交簡字第665號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年，於102年11月4日確定，於104年11月3日緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，是其上揭刑之宣告，依刑法第76條之規定已失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者同，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告2人犯後坦承犯行，且事後均已與告訴人輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠達成和解，且告訴人輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠業以106年12月19日刑事陳報狀陳報被告2人與告訴人輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠所達成和解協議之條件，並經被告2人與告訴代理人當庭確認和解條件之內容，有告訴人輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠106年12月19日刑事陳報狀、本院準備程序筆錄、本院刑事案件電查詢紀錄表在卷可查，足認被告2人應深具悔悟之意，且經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，復告訴人輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠業以前揭刑事陳報狀表示同意給予被告緩刑之自新機會，本院綜核上開各情，認對被告2人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑2年，並為督促被告2人能確實履行與告訴人輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠間之和解條件，同時兼顧告訴人輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠之權益，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知如主文所示之負擔，以確保被告緩刑之宣告能收具體成效，倘被告2人違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請法院撤銷。
六、沒收部分：㈠被告2人行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文於104年
12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。而「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，為刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項所明定，是沒收應直接適用裁判時之法律，且特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於105年7月1日後，即不再適用。次按商標法第98條於
105年11月30日修正公布：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且自105年12月15日施行，故本於特別法優先普通法原則，商標法第98條相對於上開刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。
㈡如附表二編號一、二所示之物，係證人鄒錦駿於101年4月
7日向被告邵俊翔所購得；如附表編號三、四所示之物，係證人鄒錦駿於101年8月25日向被告彭財彬所購得；如附表二編號五至編號九所示之物，則均係法務部調查局高雄市調查處於101年10月9日在被告彭財彬任職之上開商店搜索時所當場查扣，是除因鑑驗用罄部分而無從宣告沒收外，均屬仿冒如附表一所示商標之侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應分別依商標法第98條宣告沒收。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查，被告邵俊翔於101年4月7日以5500元、1200元之價格，販賣如附表二編號一、二所示之偽藥「威而鋼」1罐（30粒）、偽藥「犀利士」1盒（4粒）予證人鄒錦駿；被告彭財彬則101年8月25日以1000元、1500元之價格販賣如附表二編號三、四所示之偽藥「威而鋼」3粒、偽藥「犀利士」1盒（4粒）予證人鄒錦駿，業經審認如前；惟被告2人與告訴人輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠業已達成和解，且本院亦以被告
2人分別應履行之和解條件為緩刑之負擔，是本院認依被告
2人就本案與告訴人輝瑞產品公司、美國禮來大藥廠所成立之和解內容，已達到沒收制度剝奪被告2人犯罪所得之立法目的，如於本案仍諭知沒收被告之上揭犯罪所得，將使被告
2人承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第
2項之規定，均不予宣告沒收。
七、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國107年6月29日
刑事第九庭法官張世聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官莊佳蓁中華民國107年6月29日附錄論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金。
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。