裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第985號刑事判決
裁判日期：民國95年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第985號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人庚○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二二一號、九十五年度偵字第三三六一號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年；扣案之海洛因伍包（合計驗餘淨重伍點貳柒公克，空包裝重貳點貳叁公克）沒收銷燬之；扣案之分裝塑膠袋壹包、分裝塑膠杓壹支、未經扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支均沒收，門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹支，如不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之；犯罪所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之安非他命拾壹包（合計毛重叁柒點壹公克）沒收銷燬之；扣案之分裝塑膠袋壹包、分裝塑膠杓壹支、未經扣案之門號0000000000號行動電話壹支均沒收，門號0000000000號行動電話壹支，如不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之；犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳拾年；扣案之海洛因伍包（合計驗餘淨重伍點貳柒公克，空包裝重貳點貳叁公克）、安非他命拾壹包（合計毛重叁柒點壹公克）均沒收銷燬之；扣案之分裝塑膠袋壹包、分裝塑膠杓壹支、未經扣案之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話各壹支均沒收，門號0000000000號、門號0000000000號行動電話各壹支，如不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之；犯罪所得合計新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴持有第二級毒品部分，免訴。
犯罪事實
一、丙○○前因施用毒品罪，經本院於民國九十一年十一月十一日以九十一年度訴字第九六四號判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定，於九十二年九月五日入監執行，於九十三年十一月十九日縮短刑期假釋出監，於九十三年十二月十一日假釋期滿未經撤銷，以有期徒刑執行完畢論。
二、丙○○（綽號「阿兄」、「 沙兄 」、「土匪」）明知海洛因業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與其女友趙 燕玲 及姓名年籍不詳綽號「 崇林 」之成年男子共同基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意聯絡，由丙○○以其所使用之0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，而其女友 趙燕玲 與該姓名年籍不詳綽號「崇林」之成年男子則負責協助接聽電話及前往約定地點送貨之方式，以新臺幣（下同）五百元、一千元、二千元不等之代價，先後販賣第一級毒品海洛因予己○○、丁○○、辛○○、戊○○等人，合計販售所得為一萬一千五百元。詳如後述：
（一）丙○○與該姓名年籍不詳綽號「崇林」之成年男子共同基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意聯絡，自九十四年六月底起至九十四年七月中旬止，在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」及「長達遊樂場」等地，以每次二千元之代價，連續二次販賣海洛因予己○○，因己○○積欠購買毒品費用二千元，丙○○實際販售所得僅二千元。
（二）丙○○與其女友趙燕玲共同基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意聯絡，自九十四年三月中旬起至九十四年九月六日止，在臺中縣○○鄉○○街○○號丁○○租屋處及臺中縣○○鎮○○路體育館等地，以每次一千元之代價，連續三次販賣海洛因予丁○○，丁○○僅實際支付購買毒品費用二次，丙○○實際販售所得為二千元。
（三）丙○○基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意，自九十四年七月間起至九十四年八月間止，在臺中縣大甲鎮致用商工附近，分別以一千元、五百元、一千元之代價，連續三次販賣海洛因予辛○○，丙○○實際販售所得為二千五百元。
（四）丙○○基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意，自九十四年七月間起至九十四年八月二十五日止，在臺中縣○○鎮○○路○○○號戊○○住處、臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」及「長達遊樂場」等地，以每次一千元之代價，連續五次販賣海洛因予戊○○，丙○○實際販售所得為五千元。
三、又丙○○明知安非他命業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與其女友趙燕玲及姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意聯絡，由丙○○以其所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，其女友趙燕玲係陪同丙○○前往指定地點送貨，而該姓名年籍不詳之成年男子則負責協助接聽電話、前往指定地點送貨及收取交易款項之方式，以五百元或一千元不等之代價，先後多次販賣第二級毒品安非他命予甲○○、 邵秋雄 、乙○○等人，合計販售所得為四千五百元。詳如後述：
（一）丙○○與其女友趙燕玲及該姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意聯絡，自九十四年六月間起至九十四年七月間止，在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」外，分別以五百元、一千元、一千元之代價，連續三次販賣安非他命予甲○○，丙○○實際販售所得為二千五百元。
（二）丙○○基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意，於九十四年七月間，在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」，以一千元之代價，連續三次販賣安非他命予邵秋雄，惟邵秋雄並未付款，因此，丙○○並無販售所得。
（三）丙○○與該姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意聯絡，於九十四年七月間，在臺中縣○○鎮○○路○段大同醫院附近及臺中縣○○鎮○○路等地，以五百元或一千元不等之代價，連續三次販賣安非他命予乙○○，丙○○實際販售所得為二千元。
四、丙○○明知海洛因、安非他命業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規範之第一、二級毒品，不得持有、轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品之概括犯意，利用販賣毒品之機會，先後多次無償轉讓第一級毒品海洛因予己○○、乙○○施用，及無償轉讓第二級毒品安非他命予辛○○、 蔡昇佑 施用。詳如後述：
（一）丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十四年六月中旬起至九十四年七月間止，在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」外，連續無償轉讓海洛因予己○○施用三次；又於九十四年七月間，在臺中縣○○鎮○○路○段大同醫院附近及臺中縣○○鎮○○路等地，利用販賣安非他命予乙○○之機會，連續無償轉讓海洛因予乙○○施用三次。
（二）丙○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十四年七、月間，在臺中縣大甲鎮致用商工及其他不詳處所等地，連續無償轉讓安非他命予辛○○施用二次；又於九十四年七月十二日十九時許，在臺中縣○○鎮○○路○段「雙溪旅館」其住宿房間內，以裝盛於吸食器內之安非他命，無償轉讓安非他命予蔡昇佑施用一次。
五、嗣於九十五年二月十四日上午九時十五分許，丙○○在臺中縣○○鎮○路○街○○號Ｃ棟其友人 童晨寧 租屋處，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因五包（合計驗餘淨重五‧二七公克，空包裝重二‧二三公克）、第二級毒品安非他命十一包（合計毛重三七‧一公克）、大麻煙二包（合計驗餘淨重二‧六二公克）、分裝塑膠袋一包、分裝塑膠杓一支等物。
（另於丙○○身上，扣得其所有之門號0000000000號行動電話一支）
六、案經臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○對於轉讓第一級毒品海洛因、轉讓第二級毒品安非他命犯行，業經坦認屬實；惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊購買之毒品海洛因及安非他命係為供個人施用，非圖為販賣營利，因為友人知悉其有毒品，才會向伊調，伊係無償提供施用或以購入之價格轉讓，並無販售賺取差價云云。經查：
（一）被告販賣第一級毒品海洛因部分：
１、被告於九十四年六月底起至九十四年七月中旬止，在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」及「長達遊樂場」等地，以每次二千元之代價，連續二次販賣海洛因予己○○等情：
⑴按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事
務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款定有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人己○○已於九十五年五月七日死亡，此有臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書一份在卷為憑（參照本院卷第八一頁），本院已無從傳喚證人己○○到庭進行交互詰問程序，供被告行使詰問、對質權利，惟因證人己○○曾於警詢中到案陳述並於偵查中到庭作證，因此，證人己○○先前於警詢中之陳述，若具有特別可信性，且為證明犯罪事實所必要者，自得為本件之證據，而其於偵查中證述內容，除非具有顯不可信之情況外，應當得為本件之證據，合先敘明。
⑵依據證人己○○前於警詢中陳稱：0000000000號行動電
話是綽號「沙兄」之男子使用，伊於九十四年七月十二日十四時五十八分以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予「沙兄」之用意，是要向「沙兄」購買海洛因，該電話是綽號「 阿林 」之男子接聽，伊說要購買2000元海洛因，並約在順天遊樂場交易，後來是一名綽號「土豆」之男子將毒品拿到順天遊樂場和伊交易完成， 伊有 向「沙兄」本人買過毒品，但是時間地點已經忘記，「沙兄」就是被告等語（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第二六至二七頁）。 衡以 ，證人己○○（綽號「 牛成 」，譯文誤載為「奇刑」）所使用0000000000號行動電話，確實於九十四年七月十二日十四時五十八分，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，該通電話由該姓名年籍不詳綽號「崇林」之成年男子接聽，並非被告本人接聽，通訊內容係關於證人己○○欲購買海洛因（代號「四一」）二千元（代號「二張」）約定在「順天遊樂場」交貨，此有被告所使用0000000000號行動電話之監聽譯文一份在卷可稽（參照本院卷第四五頁）。由此可知，證人己○○之警詢陳述具有特別之可信性，亦為證明被告販賣毒品之必要事證。
⑶又依據證人己○○於偵查中證稱：剛開始是向「沙兄」
購買海洛因，從九十四年七月中開始就沒有辦法聯絡上，「沙兄」就是被告，伊綽號「牛成」，於九十四年七月十二日十四時五十八分打電話給被告，要二千元的「四號」海洛因，但是被告沒有接到，是被告旁邊的少年約的，現場交貨也是一個少年，伊都是打0000000000號這支行動電話向被告買海洛因，伊大約從九十四年六月底開始跟被告買，到九十四年七月中旬之間，大約跟被告買了二、三次，一次大約買二千元，地點是在臺中縣大甲鎮的遊樂場，有時是在「順天遊樂場」，有時候是在「長達遊樂場」（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第三四至三五頁）；伊於九十四年七月二日十四時四十七分，有向被告購買海洛因，地點在「順天遊樂場」附近，這次記得好像沒有給錢，先欠著，之後伊於九十四年七月三日早上再打給被告，被告可能因為沒有給錢，所以不接伊電話，於九十四年七月五日早上伊有打電話給被告，要向他買海洛因，伊也知道被告有在賣，但是也不可能每次都吃免錢的，所以伊跟被告拿藥，有時候給他錢，意思是還以前欠他的錢，到底這次有無給錢，不太記得，好像是他拿給伊止癮，九十四年七月六日，伊剛好在提藥，有打電話要向被告買，但交貨不是被告本人，是一個年輕人出來，不然就是伊去「順天遊樂場」向被告拿海洛因，有給錢，九十四年七月中旬，有拿二千元向被告買海洛因，地點在「順天遊樂場」（參照九十四年度毒偵字第四八八八號偵查卷第七五至七七頁）。參酌證人己○○所使用0000000000號行動電話與被告所使用0000000000號行動電話，自九十四年七月二日起至九十四年七月十四日止之期間，確實有多次往來通話紀錄，此有己○○所使用0000000000號行動電話九十四年七月份通聯紀錄一份在卷可稽（參照九十四年度毒偵字第四八八八號偵查卷第三五至四七頁）。由此可知，證人己○○於偵查中之證述，應與事實相符，應堪採信。
⑷綜上所述，證人己○○確實有自九十四年六月底起至九
十四年七月中旬止，先後在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」及「長達遊樂場」，向被告購買海洛因之情事。又對於被告販賣海洛因予證人己○○之次數，證人己○○於偵查中證稱係二、三次，因為證人己○○已死亡無從再行傳喚到庭確認，本諸罪疑惟輕之原則，實際販賣次數，應認定為最少之二次，較有利於被告。而被告販賣海洛因予證人己○○之交易方式，係利用其所使用之0000000000號行動電話做為聯絡方式，再由被告本人或該姓名年籍不詳綽號「崇林」之成年男子前往約定地點交貨，且該姓名年籍不詳綽號「崇林」之成年男子亦會代為接聽電話；由此可知，被告與該姓名年籍不詳綽號「崇林」之成年男子間確有共同販賣海洛因予證人己○○之犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。再者，被告販賣海洛因予證人己○○之價格，為每次二千元，販賣二次，合計獲利應為四千元，但證人己○○於偵查中證稱，一次先欠著沒給錢，九十四年七月中旬有交付二千元購買毒品等語，因此，被告實際販賣毒品予證人己○○之所得應為二千元。
２、被告於九十四年三月中旬起至九十四年九月六日止，在臺中縣○○鄉○○街○○號丁○○租屋處及臺中縣○○鎮○○路體育館等地，以每次一千元之代價，連續三次販賣海洛因予丁○○等情：
⑴證人丁○○所使用（00）00000000號室內電話（登記使
用人為丁○○之房東 黃政輝 ），確實於九十四年七月十一日二十二時二十二分四十二秒，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，通訊內容係關於證人丁○○欲購買海洛因一千元（代號「１」）約定在體育場由該姓名年籍不詳綽號「崇林」之成年男子交貨，此有被告所使用0000000000號行動電話之監聽譯文一份在卷可稽（參照本院卷第四三頁）； 佐以 ，證人丁○○於本院審理中到庭證稱：（00）00000000號電話是屋主黃政輝所申請，伊在使用，該通聯紀錄是伊向被告購買毒品一千元之談話內容，九十四年七月十一日是「崇林」在體育場交毒品給伊等語（參照本院卷第一四０、一四三、一四四頁），核與被告於警詢中供稱：丁○○於九十四年七月十一日二十二時二十二分四十二秒有打電話予伊，約定在臺中縣大甲鎮體育場交易毒品海洛因，係因為丁○○一直煩伊，才將海洛因交給丁○○，但是丁○○還是沒給錢等語（參照九十四年大甲分局移送卷第五頁）相符。由此可知，被告確實有於九十四年七月十一日販賣海洛因予證人丁○○之情。
⑵又依據證人丁○○於本院審理中到庭證稱：伊都叫被告
「 大仔 」，有見過二、三次面，伊有打過被告0000000000號之行動電話，跟被告說伊在提藥，問被告那邊有沒有海洛因，被告表示他人不在大甲，會聯絡朋友拿給我，伊向被告拿過二、三次，其中有二次是被告親自拿毒品給我，另外一次是被告朋友拿來的，被告朋友有向我收取一千元，而被告有一次交給伊毒品後沒有說要收錢就直接走了，另外一次有收錢，每次都是一千元，伊與燕玲是朋友，而燕玲是被告之女朋友，伊有於九十四年九月六日打電話問被告有沒有海洛因，被告先說沒有，後來燕玲又打電話來問伊要不要海洛因，伊回答不用了，伊只有向被告買過二、三次毒品而已等語（參照本院卷第一三九至一四四頁）。證人丁○○陳述關於向被告購買毒品海洛因之次數、地點，核與其先前於警詢中陳稱：伊有向綽號「土匪」之男子，每次以每小包一千元購買海洛因，伊確實有於九十四年七月十一日二十二時二十二分四十二秒，以其租屋處之（00）00000000號電話，撥打0000000000號行動電話予「土匪」要購買海洛因，伊先後向「土匪」買過二、三次，交貨地點在其租屋處及臺中縣大甲鎮體育館，「土匪」就是被告等語（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第三九至四十頁）大致相符，且證人丁○○所使用之（00）00000000號室內電話，於九十四年七月九日、九十四年七月十一日，與被告所使用之0000000000號行動電話有多次之通話紀錄，此有證人丁○○所使用（00）00000000號電話及被告所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄各一份在卷可稽（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第七三至七四頁、第七五至八一頁）。由此可知，證人丁○○於本院中之證述內容，應堪採信。
⑶參酌，證人丁○○於偵查中證稱：毒品是向「土匪」即
被告購買，從九十四年三月中旬開始，總共買了約三次，其中有一次被告叫別人拿來，第一次是九十四年三月中旬，第二次是九十四年四月中旬，第三次是九十四年七月份的時候，最近一次是九十四年九月六日，是被告的女友「燕玲」打電話問伊要不要買，伊用（00）00000000號電話打0000000000給被告聯絡買毒品海洛因，每次打電話，都是被告或其女友接聽，送貨則是被告與其女友一起送來，每次買一千元，一手交錢一手交貨，交貨地點有時是在臺中縣大安鄉住處，有時是在臺中縣○○鎮○○路旁的體育館，伊是向被告購買海洛因並非調貨或合資，九十四年七月十一日伊打給被告，是要聯絡購買毒品，被告是叫其友人「崇林」拿毒品給伊，只有這次是由「崇林」交貨，其他二次都是被告交給伊，通聯中關於「１」就是代表要買一千元海洛因的意思，伊於九十四年七月九日十八時五十一分，也有打電話向被告購買海洛因等語（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第四七至四九頁、第一一三至一一五頁）。
⑷綜觀上開事證，足認證人丁○○確實有自九十四年三月
中旬起至九十四年九月六日止，先後在臺中縣○○鄉○○街○○號丁○○住處及臺中縣○○鎮○○路體育館等地，向被告購買海洛因之情事。又對於被告販賣海洛因予證人丁○○之次數，依據證人丁○○之證述內容，應該為三次，起訴書認定四次，應屬有誤。而被告販賣海洛因予證人丁○○之交易方式，係利用其所使用之0000000000號行動電話做為聯絡方式，再由被告本人及其女友趙燕玲前往約定地點交貨，且其女友趙燕玲亦會代為接聽電話；由此可知，被告與其女友趙燕玲間確有共同販賣海洛因予證人丁○○之犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。再者，被告販賣海洛因予證人丁○○之價格，為每次一千元，販賣三次，合計獲利應為三千元，但證人丁○○於偵查中證稱僅有付款二次，一次交予被告本人，一次交予被告之友人等語，因此，被告實際販賣毒品予證人丁○○之所得應為二千元。
⑸至於，被告於本院中一在供稱並未販賣海洛因予證人丁
○○云云，並於偵查中供稱：丁○○曾經向伊買海洛因，但是伊拒絕，丁○○說很痛苦，伊就給丁○○，但是沒有賺她的錢，伊買一包一萬元，就用目測賣他十分之一，約一千元，沒有賺她的錢等語（參照九十五年度偵字第二二一號偵查卷第四四頁）。惟證人丁○○業於偵查中明確證稱係向被告購買毒品海洛因，並非調貨或合資等語，業如前述，因此，被告前開所辯，要難採信。
３、被告自九十四年七月間起至九十四年八月間止，在臺中縣大甲鎮致用商工附近，先後以一千元、五百元、一千元之代價，連續三次販賣海洛因予辛○○等情：
⑴依據證人辛○○於警詢中係陳稱：伊在臺中縣大甲鎮致
用商工校門口，向綽號「土匪」之男子，以每次五百元至一千元不等之代價，購買海洛因施用，伊於九十四年八月初至九十四年八月中旬止，使用0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，向「土匪」購買海洛因三次，都是「土匪」親自前來交易，自九十四年八月中旬以後「土匪」停用該行動電話，即未再向「土匪」購買，「土匪」就是被告等語（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第五八至五九頁）。
⑵其後，證人辛○○於偵查中則證稱：我只知道海洛因是
向一個叫「土匪」的人拿的，「土匪」就是被告，購買海洛因之地點都在臺中縣大甲鎮致用商工附近，時間在九十四年七月至八月，確切日期已經不記得，總共買了三次，分別為一千元、五百元、一千元，交易方式就是伊以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡被告，在電話中約好地點，就去那邊等「土匪」，我有一次在遊樂場碰到「土匪」，經由朋友介紹認識，「土匪」就說他那邊有藥，如果要的話，可以找他，就留了0000000000號行動電話給伊，因為有了購毒管道，所以伊才會再度施用毒品，「土匪」就是被告等語（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第六五至六六頁、第一三五至一三六頁）。
⑶嗣於本院審理中，證人辛○○則到庭證稱：被告綽號「
土匪」，但伊都叫被告「大哥」，伊有施用毒品海洛因、安非他命，海洛因是向「土匪」買的，時間在九十四年七、八月間，確切日期已經忘記了，先後買過一、二次，每次一千元，伊都是在致用商工附近的遊樂場外碰到被告時，當面向被告購買等語（參照本院卷第一九一至一九七頁）。
⑷依據現有卷證資料，並無任何事證，顯示證人辛○○與
被告之間，有何任仇恨嫌隙，證人辛○○自無理由蓄意構詞誣陷被告入罪之虞。因此，觀諸證人辛○○自警詢、偵查及本院中之證述內容，均明確指稱向被告購買海洛因之情，僅係對於交易時間、次數、方式等細節問題，因時間相隔久遠，而記憶不清，由此可知，被告確有販賣海洛因予證人辛○○之情，應堪認定。又對於被告販賣海洛因予證人辛○○之次數、交易地點等細節，前於證人辛○○於偵查中明確指稱三次購買海洛因之時間、地點、交易方式，而於本院中稱僅有購買海洛因一、二次，確切時間已經忘記等語，但卻能記憶係在遊藝場外碰到被告時，當面購買之情，按理一般人之記憶，應當會隨時間之經過，而日漸模糊混淆，不可能在時隔將近一年之後，卻能清晰陳述某些特定細節，況且證人辛○○對於其於偵查中及本院中先後陳述不一之疑點，提出之說詞，係表示：因為在偵查中作證時，伊正在接受觀察勒戒，擔心檢察官會不讓伊釋放，才會附合自己在警詢中之陳述等語（參照本院卷第一九四頁），而證人辛○○亦自承檢察官並未對其為言語或其他強制性的手段，且證人辛○○因施用毒品案件，接受觀察勒戒，與其在被告被訴販賣毒品案件，並無任何關連性，承辦檢察官根本不可能以此為由，而得於觀察勒戒期滿後不予釋放，可見證人辛○○之說詞，顯與常理不符，自難採信為真實，本院斟酌證人辛○○於偵查中之證述內容，對於歷次購買毒品之時間、地點、交易方式，均有明確之交代，認為應該與事實較為契合，而證人辛○○於本院中證述之內容，顯有偏離事實，迴護被告之虞，自應以證人辛○○先前於偵查中之證述內容為據。是以，被告販賣海洛因予證人辛○○之次數應為三次，交易時間為九十四年七月間起至九十四年八月間止，交易地點均係在臺中縣大甲鎮致用商工附近，交易方式為被告利用其所使用之0000000000號行動電話做為聯絡方式，再由被告本人前往約定地點交貨。再者，被告販賣海洛因予證人辛○○之價格，分別為一千元、五百元、一千元，販賣三次，合計獲利應為二千五百元。
４、被告自九十四年七月間起至九十四年八月二十五日止，在臺中縣○○鎮○○路○○○號戊○○住處、臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」及「長達遊樂場」等地，以每次一千元之代價，連續五次販賣海洛因予戊○○等情：
⑴按被告以外之人於審判中有所在不明無法傳喚或傳喚不
到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。證人戊○○曾於警詢中到庭陳述，其後於偵查及本院審理中，經合法傳喚，均未到庭應訊，經本院命轄區派出所員警依法拘提結果，亦無法拘提到庭，此有拘提報告書一份在卷可參（參照本院見二０六頁），可見證人戊○○現所在處所不明，無法傳喚到庭，則證人戊○○先前於警詢中所為之陳述，如經證明具有特別可信性，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得採為證據，合先敘明。
⑵依據證人戊○○於警詢中陳稱：伊所吸食之海洛因係向
綽號「土匪」（有人稱其「沙兄」）之男子所購買，每次購買一千元至二千元不等，共購買五、六次，交易地點有臺中縣○○鎮○○路○○○號伊住處，也有約在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」及「長達遊樂場」，伊於九十四年八月二十五日二十一時許，有以0000000000號行動電話聯絡「土匪」向其購買一千元海洛因，談定價錢由「土匪」的交通送至伊住處，「土匪」亦曾經親自交易毒品過，伊於九十四年間亦曾經以（00）00000000號電話向「土匪」購買毒品，「土匪」就是被告等語（參照九十四年大甲分局移送卷第六九頁）。
⑶證人戊○○於警詢中明確指稱向被告購買海洛因五、六
次，每次一千元或二千元不等，交易地點都是在伊住處及「順天遊樂場」、「長達遊樂場」等地，交易方法為利用被告所使用之0000000000號行動電話聯絡後，由被告本人或委人前往指定地點交付海洛因等情。佐以，證人戊○○（綽號「世雄」）所使用（00）00000000號電話，確實於九十四年七月十二日十四時三十五分，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，該通電話係由被告本人接聽，通訊內容係關於證人戊○○欲購買海洛因，約定由該姓名年籍不詳綽號「崇林」之成年男子在「順天遊樂場」交貨，此有被告所使用0000000000號行動電話之監聽譯文一份在卷可稽（參照九十四年大甲分局移送卷第七二頁）。證人戊○○於警詢中陳稱曾經以（00）00000000號電話聯絡被告所使用之0000000000號行動電話以購買海洛因等情，核與前開被告監聽譯文內容相符；且被告於偵查中供稱：伊會拿海洛因給戊○○止痛等語（參照九十五年度偵字第二二一號偵查卷第四四頁反面），被告願意提供價格高昂之毒品海洛因予證人戊○○，可見證人戊○○與被告間關係匪淺，應無嫌隙怨懟之問題，是以，證人戊○○顯不可能故意誣陷被告。由此可知，證人戊○○於警詢所為陳述具有特別之可信性，亦為證明被告販賣毒品之必要事證。
⑷綜上所述，被告確實有自九十四年七月間起至九十四年
八月二十五日止，先後在臺中縣○○鎮○○路○○○號戊○○住處及臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」、「長達遊樂場」等地，販賣海洛因予證人戊○○之情事。又對於被告販賣海洛因予證人戊○○之次數及價格，證人戊○○於警詢中指稱係五、六次，每次一千元至二千元不等，而證人戊○○於本院中因所在處所不明，無從傳喚到庭，以供查明，本諸罪疑惟輕之原則，本院認為實際販賣次數及販賣價格，應認定為最少之五次，每次一千元，較有利於被告。而被告販賣海洛因予證人戊○○之交易方式，係利用其所使用之0000000000號行動電話做為聯絡方式，再由被告本人或委人前往約定地點交貨。再者，被告販賣海洛因予證人戊○○之價格，為每次一千元，販賣五次，合計獲利應為五千元。
（二）被告販賣第二級毒品安非他命部分：
１、被告於九十四年六月間起至七月間止，在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」外，先後以五百元、一千元、一千元之代價，連續三次販售安非他命予甲○○等情：
⑴依據證人甲○○於本院審理中到庭證稱：伊有施用安非
他命，都是以伊兄所申請之0000000000號行動電話，打0000000000號行動電話叫「土匪」拿來，實際交貨的都是不認識之人，該不認識之人每次都有向伊收錢，前後大約有二、三次，分別為五百元、一千元、一千元，交貨地點都是在「順天遊樂場」，該0000000000號行動電話是「土匪」所使用，伊打電話去只有一次是「土匪」自己接，伊問那邊有沒有「男的（即 查甫 ）」，「土匪」就要伊等一下，並交給別人接，「土匪」就是被告，伊平常大多叫被告「阿兄」，另外有一次是被告帶女性友人燕玲到伊家中時，伊有當面向被告買一小包一千元的安非他命，被告有親手交給伊，但是錢也是被告的朋友跟伊收的，之前伊就知道被告有在賣安非他命，所以伊有需要就會打電話向被告購買，時間是都在九十四年
六、七月間等語（參照本院卷第一三三至一三五頁、第一三七頁）。證人甲○○於本院中業經明確指述於九十四年六、七月間，向被告購買三次安非他命，價格分別為五百元、一千元、一千元，交易方式係由被告獨自一人或係與燕玲一同交付毒品，交易款項則由被告本人或不詳姓名年籍之人代為收取之情。
⑵核與證人甲○○先前於偵查中證稱：九十四年七月十一
日二十三時，有撥打電話0000000000號行動電話向「阿兄」購買毒品，購買毒品之正確實間已經不太記得，但是伊在九十四年六、七月間，向「阿兄」買過大約三次，伊都是用哥哥 王宏隆 0000000000號行動電話打給「阿兄」，約在順天遊樂場交貨，都是買一小包安非他命，第一次五百元，其他二次各一千元，「阿兄」就是被告，伊於九十四年七月十一日二十三時許撥打電話予被告，表示要買一千元安非他命，雙方約好在伊文曲路住處，但是被告沒有來，所以這次沒有買到等語（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第十七至十八頁）；及其於警詢中陳稱：伊於九十四年六月份到七月份，共向綽號「阿兄」之被告購買三次毒品安非他命，地點都在臺中縣大甲鎮順天遊藝場外，每次以五百元或一千元不等之代價，購買一小包安非他命，交易方式，都是以0000000000號行動電話打0000000000號行動電話向被告購買等語（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第六、十二頁），均屬相符。依據證人甲○○先後證述內容一致，更添其證言之可信度。
⑶參諸，證人甲○○所使用0000000000號行動電話（登記
名義人為甲○○之兄王宏隆），確實於九十四年七月十一日二十三時二十分四十三秒，撥打電話予被告所使用之0000000000號行動電話，該通電話由被告接聽，通訊內容係關於證人甲○○欲購買安非他命（代號「男生」）一千元（代號「一張」）約定在證人甲○○住處交貨，此有被告所使用0000000000號行動電話之監聽譯文一份在卷可稽（參照本院卷第四四頁）。而證人甲○○於本院審理中亦確認證稱：九十四年七月十一日打電話欲向被告買安非他命，地點約在伊家，但是被告沒有空所以沒來，結果沒有買成等語（參照本院卷第一三八頁）；佐以，被告於警詢中供稱： 伊常 去證人甲○○家中作客，證人甲○○曾經拿一千元要求伊倒一些安非他命給他施用，伊有倒一些安非他命給他吸食等語（參照九十四年大甲分局移送警卷第六頁），足徵證人甲○○與被告交情匪淺，證人甲○○當無惡意誣陷之理。由此可知，被告販賣安非他命予證人甲○○之情，應係屬實。
⑷綜上所述，被告確實有自九十四年六月間起至九十四年
七月間止，在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」外，連續三次，分別以五百元、一千元、一千元之代價，販賣安非他命予證人甲○○之情事。至於九十四年七月十一日之第四次交易時間，證人甲○○雖有撥打電話欲向被告購買安非他命，但因被告並未依約前往交易，證人甲○○亦當庭表示該次未買成，因此，尚難認定被告有於九十四年七月十一日與證人甲○○交易毒品安非他命之犯意及行為，因此，依據現有事證，僅能認定被告實際販售毒品安非他命予證人甲○○三次，起訴書認為係四次，顯有未洽。而被告販賣安非他命予證人甲○○之交易方式，係利用其所使用之0000000000號行動電話做為聯絡方式，由被告本人接聽或姓名年籍不詳之成年男子代為接聽電話後，再由被告本人單獨一人或夥同其女友趙燕玲共同前往約定地點交貨，另有姓名年籍不詳之成年男子代為接聽電話及收取交易款項；由此可知，被告與其女友趙燕玲及該姓名年籍不詳之成年男子間確有共同販賣安非他命予證人甲○○之犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。再者，被告販賣安非他命予證人甲○○之價格，分別為五百元、一千元、一千元，販賣三次，合計獲利為二千五百元。
２、被告於九十四年七月間，在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」，以每次一千元之代價，連續三次販賣安非他命予邵秋雄等情：
⑴依據證人邵秋雄於本院審理中證稱：該0000000000號行
動電話係伊所使用，伊綽號「 阿扁 」、「扁頭」，伊都叫被告「 阿沙 」等語（參照本院卷第一二六、一二七、一二八頁）。佐以，證人邵秋雄（綽號「扁頭」、「阿扁」）所使用0000000000號行動電話，先後於九十四年七月十一日十八時四十分二秒、十八時四十六分三十三秒，撥打電話予被告（綽號「沙兄」）所使用之0000000000號行動電話，該通電話由被告接聽，通訊內容係關於證人邵秋雄欲購買安非他命（代號「２」）約定在順天遊樂場交易，此有被告所使用0000000000號行動電話之監聽譯文一份在卷可稽（參照本院卷第三九頁）。可見，證人邵秋雄確實有向被告購買安非他命之情。
⑵又證人邵秋雄於本院審理中到庭證稱：伊確實有使用00
00000000號行動電話打0000000000號行動電話給被告，表示要買「糖果」（即安非他命），交貨是一個叫「阿文」的人，沒有看過被告，「阿文」交給我三、四次，伊都沒有付錢，0000000000號行動電話是「阿文」報給伊，要伊找一個叫「阿沙」的人要毒品等語（參照本院卷第一三二頁）。核與其先前於警詢中陳稱：伊於九十四年七月十一日十八時四十分二秒，有以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予「沙兄」之男子，向其購買安非他命，「沙兄」就是被告，伊在九十四年七月份，向「沙兄」購買沒幾次，地點都在臺中縣大甲鎮「順天遊藝場」外，每次購買金額一張（即一千元），均以0000000000號行動電話打給「沙兄」購買等語（參照九十四年大甲分局移送卷第三頁），大致相符；佐以，被告於警詢中供稱：確有於九十四年七月十一日十八時四十分二秒接到邵秋雄之電話後，在臺中縣大甲鎮「順天遊藝場」，將安非他命一千元交給邵秋雄，但是邵秋雄沒有給 伊錢 等語（參照九十五年大甲分局移送卷第五頁）。可見被告確實有販賣安非他命予證人邵秋雄之情。
⑶綜上所述，被告確實有於九十四年七月間，在臺中縣大
甲鎮「順天遊樂場」，以一千元之代價，販賣安非他命予證人邵秋雄之情事。而被告實際販賣予證人邵秋雄之次數，除證人邵秋雄之證述外，並無其他相關證據以資參酌，而依據證人邵秋雄所述約三、四次，本諸罪疑惟輕之原則，自應認定對被告最有利之最低次數三次。再者，被告販賣安非他命予證人邵秋雄之價格各為一千元，販賣三次，合計獲利應為三千元，但證人邵秋雄於本院中供稱尚未付款，因此，被告販賣安非他命予證人邵秋雄部分，並無販售所得。
３、被告於九十四年七月間，在臺中縣○○鎮○○路○段大同醫院附近及臺中縣○○鎮○○路等地，以五百元或一千元不等之代價，連續三次販賣安非他命予乙○○等情：
⑴被告所使用之0000000000號行動電話接收到乙○○所使
用之0000000000號行動電話，於九十四年七月十一日二十三時三分及二十三時六分五十四秒，傳訊之簡訊，內容係詢問有無零售海洛因一千元（代號「一張」）及約定在大同醫院交貨，此有被告所使用0000000000號行動電話之監聽譯文一份在卷可稽（參照本院卷第四三至四四頁、第五二頁）。又證人乙○○於本院審理中到庭證稱：伊使用0000000000號行動電話，被告係使用0930之行動電話，都是以打電話或傳簡訊之方式聯絡等語（參照本院卷第一四六頁）；佐以，被告於警詢中供稱：乙○○有於九十四年七月十一日二十三時三分以0000000000號行動電話傳送簡訊，表示要「一張趣味」等語（參照九十四年大甲分局移送卷第五頁）。可見前開簡訊確係證人乙○○撥打予被告，目的係為向被告購買安非他命。
⑵又依據證人乙○○於本院審理中到庭證稱：伊有跟被告
拿過安非他命，時間在九十四年六、七月間，大約二、三次，每次五百元或一千元不等，剛開始是用簡訊詢問被告那邊有無在零售安非他命，後來在遊藝場碰到被告本人，其中被告親自交給伊毒品有一、二次，其他都是被告朋友交給伊，毒品的錢都是以玩檯子輸贏的錢來折抵，伊還有拿過一次現金一千元給被告，因為當時錢已經折抵完了，所以才會另外付錢，交付安非他命之地點是在臺中縣大甲鎮大同醫院附近及臺中縣○○鎮○○路，每次都是買一小包，伊騎機車去向被告拿，而被告開車並直接在車上拿一小包交給伊等語（參照本院卷第一四六至一四八頁）。佐以，證人乙○○先前於警詢中陳稱：伊都是在臺中縣○○鎮○○路○段大同醫院附近，向綽號「土匪」之男子購買安非他命，每次以五百元到一千元不等購買，伊有使用0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話向「土匪」購買安非他命，都是「土匪」親自與伊交易，伊確實有於九十四年七月十一日二十三時三分撥打電話向「土匪」購買一千元安非他命，實際購買次數不記得了等語（參照九十四年大甲分局移送卷第二一頁）。證人乙○○對於向被告購買安非他命之時間、交易地點、交易方式、交易價格等細節，大致相同，則證人乙○○證稱向被告購買安非他命之情，應堪認定。
⑶綜上所述，被告確實有於九十四年七月間，先後在臺中
縣○○鎮○○路○段大同醫院附近及臺中縣○○鎮○○路等地，販賣安非他命予證人乙○○之情事。又對於被告販賣海洛因予證人乙○○之次數及價格，證人乙○○於本院中證稱係二、三次，每次五百元或一千元不等等語，本院依據證人乙○○指稱曾經以現金一千元支付購買毒品之價款，其餘均係以把玩檯子輸贏之款項來折抵之情，認為證人乙○○之證述內容，被告實際販賣安非他命予證人乙○○之次數應為三次，販售價格僅能認定其中一次確為一千元，其餘二次尚無從確定究係五百元或一千元，本諸罪疑惟輕之原則，應認定為該二次交易價格為五百元，較有利於被告。而被告販賣海洛因予證人乙○○之交易方式，係利用其所使用之0000000000號行動電話做為聯絡方式，再由被告本人或該姓名年籍不詳之成年男子前往約定地點交貨，可見該姓名年籍不詳之成年男子與被告間，應有共同販賣毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再者，被告販賣安非他命予證人乙○○之價格，為五百元、五百元、一千元，販賣三次，合計獲利應為二千元，證人乙○○雖僅實際支付一千元，然因其餘一千元部分，係以把玩檯子輸贏之款項來折抵，被告亦因此而獲得財物，仍屬有獲利。
（三）被告轉讓第一級毒品海洛因部分：
１、被告於九十四年六月中旬起至九十四年七月間止，在臺中縣大甲鎮「順天遊樂場」外，連續三次無償轉讓海洛因予己○○等情，業據被告於本院中坦承連續三次轉讓海洛因予己○○之情（參照本院卷第二四、五七頁），核與證人己○○於偵查中證稱：伊於九十四年六月份，一開始發藥時，是被告請伊海洛因，只要有需要，有碰到被告，被告就會給伊，地點都是在電動玩具店，時間在九十四年六月中旬左右，碰到時都是晚上，被告請了伊二、三次（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第三五頁）；九十四年七月三日伊打電話給被告，因為伊前一次買海洛因沒有給錢，所以被告不接電話，但是後來被告還有有給伊海洛因，也是約在順天遊藝場附近，這次也是跟被告討的（參照九十四年度毒偵字第四八八八號偵查卷第七六頁反面）等語，及被告前於偵查中供稱：己○○打電話說很痛苦，向伊要海洛因，伊就給他等語（參照九十五年度偵字第三三六一號偵查卷第五四頁）相符，被告該部分自白供述，與現有事證相符，應堪置信。
２、被告於九十四年七月間，在臺中縣○○鎮○○路○段大同醫院附近及臺中縣○○鎮○○路等地，利用販賣安非他命之機會，連續三次無償轉讓海洛因予乙○○等情，亦據被告於本院中坦承連續三次轉讓海洛因予乙○○之情（參照本院卷第二六、五九頁）；核與證人乙○○於本院審理中到庭證稱：被告請過伊海洛因二次，都是被告將摻有海洛因的香菸拿給伊吸幾口，都是伊在買安非他命時，被告正好在吸用，地點是在臺中縣大甲鎮大同醫院附近及臺中縣○○鎮○○路等語（參照本院卷第一四八頁），及被告先前於偵查中供稱：伊有拿一支海洛因香菸請乙○○等語（參照九十五年度偵字第三三六一號偵查卷第五五頁）及於警詢中供稱：九十四年七月十一日乙○○傳簡訊表示要「一張趣味」，但伊只給他點半根香菸內摻有海洛因給他抽等語（參照九十四年大甲分局移送卷第五頁）均屬相符，被告該部分自白供述與現有事證相符，應堪置信。至於被告轉讓海洛因予證人乙○○施用之次數，證人乙○○先後證述不一，其於警詢中陳稱：伊向「土匪」購買安非他命時，「土匪」會請伊吸食海洛因，前後共有三次，其中一次是在臺中縣○○鎮○○路旁，另外二次是在臺中縣○○鎮○○路○段大同醫院附近等語（參照九十四年大甲分局移送卷第二一頁），與被告供述情節相符，應較證人乙○○於本院中之陳述較為可信，附此敘明。
（四）被告轉讓第二級毒品安非他命部分：
１、被告於九十四年七、八月間，在臺中縣大甲鎮致用商工及其他不詳處所等地，連續二次無償轉讓安非他命予辛○○等情，業據被告於本院中坦承連續二次轉讓安非他命予辛○○之情，核與證人辛○○於偵查中證稱：安非他命的部分量很少，有時是「土匪」送伊，「土匪」就是被告，安非他命是「土匪」送的，時間就是在伊第一、二次向「土匪」購買海洛因時，給伊一個袋子裡面裝一點點而已等語（參照九十四年度他字第一五六四號偵查卷第六五、一三六頁）相符，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。
２、被告於九十四年七月十二日十九時許，在臺中縣○○鎮○○路○段「雙溪旅館」房間內，以裝盛於吸食器內之安非他命，無償轉讓安非他命予蔡昇佑施用一次之情，亦據被告於本院中坦承轉讓安非他命予蔡昇佑之情（參照本院卷第二六、五八頁）；核與證人蔡昇佑於偵查中證稱：伊沒有向被告買過毒品，但是遇到被告時，有向被告拿毒品來施用，伊原名「 碧錡 」，後來更名為蔡昇佑，「石頭」是指安非他命，「細的」指海洛因，伊於九十四年七月十二日十八時五十六分，用 黃建文 0000000000號行動電話，聯絡「土匪」，原本是要問有沒有海洛因，可是「土匪」當時沒有，伊才說有沒有安非他命，「土匪」就是被告，伊打完電話後，「土匪」說他人在臺中縣○○鎮○○路○段「雙溪旅館」的一個房間內，伊就過去找他，過去之後他沒有海洛因，當時伊人很不舒服，就順手拿了安非他命吸了幾口，當時「土匪」也在房間看，也沒有反對伊拿安非他命來吸，沒有收錢等語（參照九十五年度偵字第二二一號偵查卷第二六至二七頁），及其於警詢中陳稱：九十四年七月十二日伊以電話聯絡「土匪」要購買安非他命，當日伊獨自前往，臺中縣○○鎮○○路○段雙溪旅館，結果沒有買成，但是「土匪」有提供安非他命給伊施用，「土匪」就是被告等語（參照九十五年度偵字第二二一號偵查卷第十三頁）相符；且被告（綽號「沙兄」）所使用之0000000000號行動電話與蔡昇佑（綽號「碧錡」）所使用之0000000000號行動電話，於九十四年七月十二日十八時五十六分三十三秒，確有關於詢問有無安非他命（代號「石頭」）之通話紀錄，此有被告所使用0000000000號行動電話之監聽譯文一份在卷可稽（參照本院卷第四八頁），並據證人蔡昇佑於警詢中陳稱：0000000000號行動電話係黃建文所有，伊曾經向黃建文借用該電話撥打0000000000號行動電話（登記辛○○所有，出借予黃建文使用）找綽號「土匪」之男子，約在臺中縣○○鎮○○路○段雙溪旅館，要向「土匪」購買毒品等語（參照九十五年度偵字第二二一號偵查卷第十二至十三頁）確認屬實；被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。
（五）按我國查緝販賣毒品海洛因、安非他命執法甚嚴，對於販賣海洛因、安非他命者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因、安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、安非他命。
（六）又按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院九十四年台上字第五三一七號裁判參照）。是以，被告雖供稱係以相當於購入價格之原價，讓與他人，惟施用毒品者聯絡被告之目的，係為向被告購買毒品，並非調貨之意，而被告應允提供，由此可見，被告確係出於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，尚與單純之轉讓行為不相符合。
（七）此外，復有扣案之海洛因五包、安非他命十一包、分裝塑膠袋一包、分裝塑膠杓一支等物為證。而扣案之海洛因，經送驗結果，均含第一級第六項毒品毒品海洛因成分，合計淨重五‧二七公克，空包裝總重二‧二三公克，純度百分之一七‧四九，純質淨重０‧九二公克，此有法務部調查局九十五年五月二十三日調科壹字第一二００一七八五二號鑑定通知書一份在卷可稽（參照本院卷第一八三頁）在卷可稽）。綜上所述，被告販賣第一、二級毒品及轉讓第一、二級毒品之犯行，應堪認定。被告否認販賣毒品部分之辯解，與現有事證不符，均係事後卸責之詞，要難採信。本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。是按：
（一）刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本件被告所為前開共同販賣第一、二級毒品之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告之情形。
（二）被告多次販賣、轉讓毒品之犯行，均係時間緊接，所觸犯均為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，考諸該規定刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十一條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法，本件被告之前開販賣、轉讓毒品犯行，得分別論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，然依修正後之刑法，各該行為，均應併合處罰，依修正後刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法適用結果，仍應適用被告行為時之法律，即修正前刑法而論以連續犯，較為有利。
（三）被告行為時，刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。本件被告所犯均屬故意犯罪，是不論依新法或舊法均構成累犯，則修正前刑法關於累犯之規定，對被告並無不利之情形。
（四）被告行為時，關於死刑之減輕規定，修正前刑法第六十四條第二項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以上十二年以下有期徒刑。」，修正後刑法第六十四條第二項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第六十五條第二項係規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後刑法第六十五條第二項則規定「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，比較新舊法適用結果，自以適用修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項之減刑規定對被告較有利。
（五）被告行為時，刑法第五十一條第五款數罪併罰時，對於分別宣告多數有期徒刑，定應執行刑之規定，原係以：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾三十年。」，比較新舊法適用結果，自以適用修正前之刑法第五十一條第五款之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。
（六）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、論罪科刑部分：
（一）被告就犯罪事實之㈠至㈣所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告就犯罪事實之㈠至㈢所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告就犯罪事實之㈠所為，係違反毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告就犯罪事實之㈡所為，係違反毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。
（二）被告各次販賣、轉讓前持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為販賣、轉讓第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告與該姓名年籍不詳綽號「崇林」之成年男子就前開犯罪事實之㈠之犯行間、被告與趙燕玲就前開犯罪事實之㈡之犯行間、被告與趙燕玲及該姓名年籍不詳之成年男子就前開犯罪事實之㈠之犯行間、被告與該姓名年籍不詳之成年男子就前開犯罪事實之㈡之犯行間，分別均有共同之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）再被告先後多次販賣第一、二級毒品、轉讓第一、二級毒品之犯行，各均時間緊接，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯之裁判上一罪關係，應依修正前刑法第五十六條之規定，分別論以一罪，並就販賣第二級毒品罪之有期徒刑及罰金刑部分，及轉讓第一、二級毒品罪，分別加重其刑。（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，而販賣第二級毒品罪之最高法定本刑無期徒刑部分，依修正前刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，均不得加重。）
（五）末查：被告前因施用毒品罪，經本院於九十一年十一月十一日以九十一年度訴字第九六四號判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定，於九十二年九月五日入監執行，於九十三年十一月十九日縮短刑期假釋出監，於九十三年十二月十一日假釋期滿未經撤銷，以有期徒刑執行完畢論，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪之有期徒刑及罰金刑部分，及轉讓第一、二級毒品罪，分別遞加重其刑。（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，而販賣第二級毒品罪之最高法定本刑為無期徒刑，依修正前刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得加重。）
（六）被告先後販賣第一、二級毒品之販售所得，合計共一萬六千元，被告以每包毒品售價一千元，換算結果，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，被告所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌減。（按刑法第五十九條關於刑之酌減之規定，亦於九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行，惟因該條規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題，此有最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照。）
（七）審酌被告販賣第一、二級毒品，藉以牟利，獲取利益，並無償轉讓毒品予施用毒品者解癮，致使一般吸用毒品者，沈迷於毒癮品而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度頗為深遠，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚少，獲取之利益亦非鉅額，且被告犯罪後，業經坦承轉讓毒品部分之犯行，就此而言犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定，合併定其應執行刑。（按刑法第五十七條關於科刑審酌之規定，亦於九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行，惟因該條規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第二條第一項新舊法比較適用之問題，此有最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照。）
三、沒收從刑部分：
（一）扣案之海洛因五包（合計驗餘淨重五‧二七公克，空包裝重二‧二三公克）、安非他命十一包（合計毛重三七‧一公克），係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規範之第一、二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予諭知沒收銷燬之。至於扣案之大麻煙二包（合計驗餘淨重二‧六二公克），雖亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，惟被告於本院中供稱該大麻煙係供個人施用毒品使用，則該大麻煙既與前開販賣、轉讓第二級毒品案件無關，自應另由被告施用第二級毒品案件部分，併予處理，本院無從併予諭知沒收銷燬之。
（二）扣案之分裝塑膠袋一包、分裝塑膠杓一支，係屬被告所有之物，業據被告供承在卷，而前開物品係作為分裝毒品以便販賣，係屬供犯販賣毒品罪所用之物，亦堪認定；而門號0000000000號、0000000000號行動電話各一支，係被告所使用，供販賣毒品罪所用之物，業據證人丁○○、辛○○於本院審理證述屬實，雖未經扣案，惟並無證據證明已滅失；爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均併予諭知沒收，門號0000000000號、0000000000號行動電話各一支，如不能沒收時追徵其價額或以其財產抵償之。
（三）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年台上第二七四三號裁判參照）。本件被告因販賣第一級毒品海洛因所得之現金共一萬一千五百元，及因販賣第二級毒品安非他命所得之現金共四千五百元，合計現金一萬六千元，雖未經扣案，然既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）至於，扣案之門號0000000000號行動電話一支，雖係被告所有，然與本案並無任何證據關連性，應非供本案犯罪所用之物，自無從諭知沒收。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告明知大麻係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款公告列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有，竟於九十五年二月十四日上午某時，在臺中縣大雅鄉某處，自姓名年籍不詳綽號「 阿富 」之成年男子處，收受第二級毒品大麻煙二包（合計驗餘淨重二‧六二公克），而非法持有之，嗣於九十五年二月十四日上午九時十五分許，在臺中縣○○鎮○路○街○○號Ｃ棟其友人童晨寧租屋處，為警查獲，並扣得大麻煙二包（合計驗餘淨重二‧六二公克）；因認被告涉有違反毒品危害防制條例第十條第二項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院六十年台非字第七七號著有判例參照）。
三、經查：
（一）本件被告被訴於九十五年二月十四日非法持有第二級毒品大麻二包，而非法持有等情，固據被告於本院中坦認屬實（參照本院卷第二七、五九頁），並有扣案之大麻煙二包為證，且扣案之大麻煙二包，經送驗結果，均含第二級第二十四項毒品大麻成分，煙草總重二‧六二公克，空包裝重０‧五五公克，此有法務部調查局九十五年五月十日調科壹字第一二００一七八五四號鑑定通知書一份在卷可稽（參照本院卷第七五頁），復有被告為警查獲之現場照片十張在卷可稽（參照九十四年大甲分局移送卷第二二至二四之二頁），被告非法持有第二級毒品之犯行，應堪認定。
（二）惟被告前因自九十四年五月上旬起至九十五年二月十四日止，連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，被訴施用第二級毒品罪，業經本院於九十五年四月十一日以九十五年度訴字第八五三號以協商判決判處有期徒刑十月確定，此有本院九十五年度訴字第八五三號宣示判決筆錄）一份在卷可稽（參照本院卷第九十至九一頁），可見被告本身確有施用第二級毒品之行為。
（三）按行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題（最高法院九十四年台上字第一０三九號裁判參照）。被告本身既有施用第二級毒品之行為，且被告於本院中亦供稱持有該大麻之目的，係為供個人施用；可見，被告確係基於施用第二級毒品之犯意，而持有該大麻，又因甲基安非他命與大麻既同屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並未因毒品之種類不同而異其處罰，復以，被告前開被訴施用第二級毒品案件中，最後施用時間為九十五年二月十四日，即為本件被告持有大麻之時間，足認被告持有大麻之行為，與前開施用第二級毒品而持有甲基安非他命之行為間，其時間緊接，手段同一，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為施用第二級毒品之犯行所吸收，不另論處。
（四）從而，本件被告持有第二級毒品大麻之犯行既與前開施用第二級毒品案件有裁判上一罪之關係，自為前案確定判決效力所及，揆諸上開說明，本院自應就被告持有第二級毒品大麻犯行，為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十九條，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如
主文。中華民國95年8月15日
刑事第五庭審判長法官賴恭利
法官劉麗瑛法官巫淑芳上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官王麗麗中華民國95年8月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。