臺灣高等法院94年度聲再字第348號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院94年聲再字第348號刑事裁定

裁判日期：民國94年09月30日

裁判案由：妨害秩序等

臺灣高等法院刑事裁定94年度聲再字第348號再審聲請人即受判決人丙○○
乙○○甲○○上列聲請人因妨害秩序等案件，對於本院94年度上易字第933號，中華民國94年8月23日確定判決聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨以發現確實之新證據，及重要證據漏未審酌聲請再審，係提出吉田公司設立於國外之合法網路娛樂公司執照為新證據；及以聲請人之賭博網站並無營業行為，既不成賭博罪，原確定判決顯於上開聲請人等並無賭博之重要證據未加斟酌為其依據。
二、按所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以再審（參見50年台抗字第104號判例）。查聲請人在原審審理中早已提出賭博於國外不為罪之有利主張，惟原確定判決是判決聲請人犯刑法第153條第1項煽惑他人犯罪之罪，而非刑法第21章的賭博罪，主張在國外賭博不為犯罪，不足為在國內煽惑他人犯罪之有利證明。原判決已詳敍賭博行為在國內尚非合法，並依證據認定聲請人所設網站明顯可使人辨識其為賭博性質之網站，網頁內容多為講解如何簽賭之文字，在國內透過網際網路都可以連結得上聲請人這些網站，不特定人均可進入瀏覽，堪認其內容足以煽惑他人犯罪（犯賭博罪，依刑法第21章，賭博構成犯罪），聲請人提出國外之合法網路公司執照，只能說明賭博在國外不構成犯罪，而不能證明不構成煽惑他人犯罪之罪，聲請人早已為此主張，故其於事後提出該項公司執照，既非判決後所發見，尤不足以動搖原確定判決，自非所謂發現確實之新證據。
次查刑法第21章的賭博罪（第266條至第270條），與刑法第153條煽惑他人犯罪之罪，係不同之罪名，並非不構成賭博罪即不構成刑法第153條第1款之罪，原確定判決已敘述甚詳。而聲請人甲○○為本件網站之程式設計，其於警詢中稱網路軟體功能，有國際樂透彩，網路大家樂等，顯見其明知教導他人賭博之用途，美工文字部分不論是否出自其手，於犯罪之成立不生影響等情，均據原確定判決審酌甚詳，並無證據漏未審酌之情形。
三、綜上所述，本件聲請再審非有理由，爰依刑事訴訟法第434條第1項駁回再審之聲請。
中華民國94年9月30日
刑事第八庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官鄒賢英中華民國94年10月3日