裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第336號民事判決
裁判日期：民國93年08月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決九十三年度訴字第三三六號
原告乙○○○訴訟代理人 林金宗 律師被告丙○○訴訟代理人 陳惠菊 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院（言詞辯論終結日期：九十三年八月二十三日）判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰零壹萬貳仟零陸拾元，及自民國九十三年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾叁萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰零壹萬貳仟零陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百二十萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告乙○○○與被告丙○○係夫妻關係，二人係家庭暴力防治法第三條第一款所稱之家庭成員關係，緣被告家暴傷害原告之行為，由來已久，此有八十七年八月二十九日驗傷診斷書及八十七年九月十四日和解書各一份可稽，原告長久以來忍氣吞聲，多次原諒被告，期盼因原告之隱忍能使被告回心轉意，以維持家庭和諧，然被告不僅未停止暴力行為，卻一次又一次變本加厲，於九十二年一月四日凌晨零時許，在二人位於臺南市○區○○路○○○巷○號之一住處客廳內，因子女管教問題，被告丙○○竟基於傷害原告身體之犯意，徒手推倒原告乙○○○，致原告乙○○○撞及椅子而受有腰部挫傷之傷害，此有鈞院刑事庭九十二年度易字第九七○號判決一份及台南市立醫院驗傷診斷書各一份可稽，被告自應負侵權行為損害賠償之責。
（二）按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第一百九十三條第一項及第一百九十五條第一項分別定有明文。被告傷害原告身體健康之事實，已如前述，原告因此支出之醫療費用及醫療資材費用：二千零六十元。且原告長期受被告家暴傷害，心理受創極深，並因受夫傷害，與鄰人相處亦遭人異樣之眼光，內心之煎熬，非常人所能深刻體會，且夜深人靜獨處之時，每憶起多年來所受之種種景況，憂傷恐懼常令原告輾轉難眠，精神之痛楚，非筆墨所能描禬，為此就被告於九十二年一月四日凌晨傷害原告之事實，爰依法請求賠償精神上損害賠償一十九萬七千九百四十元，以稍資慰藉，並懲罰被告之惡行，就被告侵權行為損害賠償部分，被告應給付原告新台幣二十萬元。
（三）另被告於八十六年間向原告借款一百萬元，此有被告丙○○於八十七年八月二十六日親自簽名之「覺書」一紙：「、、、至於前向 陳純惠 借出之新台幣壹佰萬元嗣後願當償還，恐口不憑，以本立覺書為憑。」可稽，且「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」（民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項），故被告自應給付原告借款一百萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息，就借款之事實，有證人 陳石 定於九十三年六月十六日鈞院審理時證稱：「、、、所以七月二十六日我打電話給被告要他來我家、、、當時原告質問被告要何時還錢，被告表示沒有錢，要等有錢時就會清償，所以我才寫下覺書並簽名，但被告看完之後他有簽名並寫下地址。」等語，足證，被告在八十七年七月二十六日當時確實是承認有借款一百萬元，並承諾要償還，始簽下覺書。
（四）兩造自七十一年十二月十二日結婚，結婚前原告在台南區中小企業銀行工作，結婚後亦在國泰人壽等多家公司任職，至八十四年止，此有原告收入明細、勞保加保記錄及扣繳憑單可稽，足證原告確實存有積蓄，但嫁給被告後，陸續將積蓄借給被告，以現金交付約有五十萬元，一再付出，卻沒有回報，至八十六年四月將身上最後五十萬元定存解約借給被告作生意，被告生意失敗，原告也無怨無悔，不離不棄，只是被告因事業不順，心情抑鬱，藉故就毆打被告，然被告仍一再原諒被告，此從原告起訴狀所附之和解書、覺書、保護令等，就可得知，然原告變本加厲，竟提出離婚之訴訟，雖最終遭駁回，至此，被告已對原告死心，但因兒子不希望父母離異，原告始維持此段婚姻，但此段婚姻二十餘年，被告有房屋一棟，原告竟落得身無分文，毫無保障，始會要求償還借款，且被告現對原告及小孩不聞不問，就連鈞院核發保護令命原告支付每個月二萬元之扶養費，被告也置之不理，令原告不得不提出訴訟，請求返還借款。
（五）綜上，按「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」最高法院六十九年台上字第三五四六號判決請參照，此原為最高法院判例，但因民法第四百七十五條規定已於民國八十八年四月二十一日公布刪除，故此判例雖不再援用，但於舉證責任之運用上，亦可參酌。本件被告在其所簽名之覺書上，業已承認向原告借款一百萬元，故原告就借款之交付應已盡舉證之責，況且，原告確實有一百萬元之資力，有前揭勞健保加保資料及扣繳憑單可稽，謹請鈞院考量兩造間為夫妻關係，結婚二十餘年，就現金之陸續交付，只能大概記得總數五十萬元，實難確切舉出交付之時地，此實屬人情之常，但被告已自簽覺書承認借款總金額為壹百萬元，且證人 陳石定 已清楚證明八十七年七月二十六日：「被告表示沒有錢，要等有錢時就會清償，所以我才寫下覺書並簽名」等語，徵諸前揭最高法院判決，應認原告就借款事實已盡舉
（六）對被告抗辯所為之陳述：經鈞院向台南區中小企業銀行新興分行調閱被告丙○○所開立之帳戶帳號活期帳戶000000000000號，在八十六年四月二十四日確實有五十萬元，是由原告乙○○○於匯入該帳戶，足證原告有交付借款之事實。而原告交付被告之款項，係借款，而非投資，被告辯稱借款一百萬元係用於投資日森有限公司，然被告所營之日森公司係從事照相沖印，所需之營業設備根本不需要一百萬元，且若原告是出資，則依被告所提出之日森公司變更登記事項卡，為何所載原告所列之股份為何僅是三十五萬元？而非壹百萬元？執此，若原告交付給被告之金錢果真用於投資，則被告就負有將原告全部投資一百萬元，全部登載於股份上，為何僅列三十五萬元？被告之說詞，顯然係臨訟所編造。又八十六年間，有限公司之成立，仍有股東最少五人之限制，被告將原告列入，只不過是充當人頭而已，其餘三位股東也是充當人頭一般，被告向原告借錢，用於投資事業，夫妻一場，總是希望丈夫會有出息，原告自然將所積蓄之錢傾力相助，借貸是事實，絕非投資，照相沖印是由被告在經營，亦非原告所能置喙，執此，自不能以登記事項否定借貸之事實。
三、證據：提出診斷證明書、醫療費用收據、勞工保險被保險人投保資料表均影本各二件，和解書、覺書、台灣台南地方法院九十二年度易字第九七０號刑事判決書、九十三年度家護更字第一號民事通常保護令、土地及建物謄本均影本各一件，各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本二十一件、薪津收據影本十三件、台南區中小企業銀行新興分行及中國信託商業銀行台南分行定期存款查詢單各一件。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利益之判決被告願供擔保請准免為宣告假執行。
二、陳述：
（一）就侵權行為損害賠償部分：被告並未傷害原告：原告起訴主張被告傷害，無非據鈞院九十二年度易字第九七０號刑事判決，以證明被告於民國九十二年一月四日凌晨零時許於家中對原告為傷害行為云云。惟於原告主張之日時處所，被告並無傷害原告之行為，查原告所受傷害係因自己不慎被家具絆倒所致，非被告所造成。該判決認定被告傷害，係依據兩造之子 賴清坊 之證詞，惟賴清坊並未親眼見到原告絆倒實情，或聽見被告推倒原告之聲音，僅表示聽到其母喊叫後伊跑出房間，見其母跌倒在餐桌旁，並與被告一起將原告扶起，原告當時亦未向賴清坊表示被告推倒她，自不足以賴清坊之證詞認定係被告傷害原告。又前揭判決表示：一般身體健康之成年人，如無外力介入應無自行跌倒之可能，然而原告身體狀況並不佳，被告表示原告有時會重心不穩而自行跌倒，非不可能因自已絆倒而受傷。故除原告自述為被告所推倒外，並無其他證據足以證明被告有傷害行為。而就醫藥費用：原告雖提出醫藥費收據二紙及驗傷單，分別為 德銘 中醫診所及台南市立醫院所開立。惟查被告既未對原告有何傷害行為，則醫藥費用之損害並非原告所造成；又原告既主張受有腰部傷害，卻前往中醫診所就診，且並無中醫師之診斷書及處方，該中醫診所部分是否係治療上所必需，亦有疑問，又原告雖提出中醫診斷書等證物，然縱使原告主張為真實，惟中醫推拿治療是否必要而與傷害行為間有因果關係，由原告所提證物仍未能加以證明，故原告就此部分請求尚無理由。另就非財產上損害賠償：原告另依民法第一百九十五條：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，請求被告賠償侵害原告身體之非財產上損害賠償。惟查，原告就此部分主張之事實，無非係表示伊長期受被告家暴傷害之精神痛苦云云，並非主張其受本件九十二年一月間之侵權行為而造成原告之非財產上損害，且本件傷害又非被告侵權行為所造成，是原告主張其受本件侵害有何非財產上損害，其理由並未舉證係本件行為所致以實其說。何況原告亦表示對本次之前之傷害行為，伊已原諒被告等語，在此又主張其受本次之前八十七年間傷害行為之非財產上損害，顯然有所矛盾，時效亦已經過。故原告對其主張本件侵權行為而受之非財產上損害，並未說明理由，自難認原告因本件受有任何非財產上損害。且查原告亦曾於九十二年六月三日對被告施以傷害，並經台灣台南地方法院檢察署聲請鈞院刑事庭簡易判決處刑，足見兩造婚姻中原告非全然居於劣勢之一方，並未受被告長期虐待及暴力相向，原告以此主張伊受有何等精神上之損害，尚不足取。
（二）就清償借款部分：原告另以被告書立覺書（切結書）一紙，載明：「至於前向陳純惠借出之新台幣壹佰萬元嗣後願當償還」等語，主張基於消費借貸關係，請求被告返還八十六年間之借款一百萬元。惟被告表示兩造於八十六年間未曾有原告主張之消費借貸關係，且該覺書中之文字並非被告所書寫，又因時間經過已久迄今已近六年，被告對於是否曾簽立該覺書已不復記憶；至於該覺書中雖有被告「丙○○」之簽名，被告亦無法辨認是否為伊所親簽。實則於八十七年間曾因兩造口角，原告離家返回娘家，被告至原告娘家中請求原告返家。當時原告之父即被告岳父及原告，曾要求被告將之前兩造為經營共同之照相沖印事業，由雙方及其他股東共同投資設立之「日森有限公司」，其中原告出資額部分返還原告。故覺書中該筆金額，並非兩造間之借款，或係指前揭款項；此可由當時公司申請設立登記之設立登記事項卡等資料為證，足徵兩造間共同出資設立公司之事不虛。是該「覺書」並非借據或借款契約書，且證人陳石定亦表示不清楚雙方借錢之事，自無法證明兩造間有消費借貸合意存在。縱使該紙覺書為被告所簽，惟原告之父陳石定到庭陳述亦表示：簽訂覺書當時係因原告攜子返回娘家，並準備告訴被告傷害，證人因兩造子女晚上會吵而叫被告把妻兒接回，被告因而簽下該紙覺書。故該覺書顯然係因被告丈人要求且原告準備提出告訴之情況下，被告為求息事寧人始簽立。又陳石定表示系爭款項係開設照相館之用途，故可知縱使原告確有交付被告該筆金錢，亦屬用於開設公司之用途，此由原告所稱交付金錢之時間點與設立公司之時間點接近即可得知。而當時原告之父即被告岳父及原告，曾要求被告將之前兩造為經營共同之照相沖印事業，由雙方及其他股東共同投資設立之「日森有限公司」，其中原告出資額部分返還原告。故覺書中該筆金額，並非兩造間之借款，或係指前揭款項；此可由當時公司申請設立登記之設立登記事項卡等資料為證，足徵兩造間共同出資設立公司之事不虛。然縱使該筆金額為原告任該公司股東之出資額，惟因兩造投資照相沖印事業失利，出資俱血本無歸，自八十八年元月一日起歇業，該公司清算之後並無其他資產賸餘，據公司法第九十九條：「（有限公司）各股東對於公司之責任，以其出資額為限。」，及公司法一百十三條準用公司法第九十一條：「（有限公司）賸餘財產之分派，除章程另有訂定外，依各股東分派盈餘或虧損後淨餘出資之比例定之。」，既然該公司虧損後並無淨餘，依法無從償還原告對該公司之出資額或分派賸餘財產。是原告請求被告返還系爭金額，即與法未合，應予駁回。
三、證據：提出日森有限公司設之登記事項卡及其營利事業清算所得申報核定通知書、台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書影本各一件。
丙、本院依職權調閱本院九十二年易字第九七０號被告家暴傷害案件卷宗，並向財政部財稅資料中心函查兩造之財產所得及財產歸戶資料。
理由
甲、侵權行為損害賠償部分:
一、本件原告起訴主張：兩造間為夫妻關係，被告九十二年一月四日凌晨零時許，在臺南市○區○○路○○○巷○號之一住處客廳內，因子女管教問題，被告竟基於傷害原告身體之犯意，徒手推倒原告乙○○○，致原告乙○○○撞及椅子而受有腰部挫傷之傷害，因此支出之醫療費用及醫療資材費用：二千零六十元，及精神上之損害神上損害一十九萬七千九百四十元，就被告侵權行為損害賠償部分，爰依據民法第一百八十四條、一百九十三條、第一百九十五條規定，請求被告應給付原告二十萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。被告則以：否認有侵害原告身體之事實，原告所受傷害係因自己不慎被家具絆倒所致，非被告所造成。而就醫藥費用：原告雖提出醫藥費收據二紙及驗傷單，分別為德銘中醫診所及台南市立醫院所開立。惟查被告既未對原告有何傷害行為，則醫藥費用之損害並非原告所造成；又原告既主張受有腰部傷害，卻前往中醫診所就診，中醫推拿治療是否必要而與傷害行為間有因果關係，由原告所提證物仍未能加以證明，原告就此部分請求尚無理由。另就非財產上損害賠償，惟本件傷害又非被告侵權行為所造成，且原告對其主張本件侵權行為而受之非財產上損害，並未說明理由，自難認原告因本件受有任何非財產上損害。且查原告亦曾於九十二年六月三日對被告施以傷害，並經台灣台南地方法院檢察署聲請鈞院刑事庭簡易判決處刑，足見兩造婚姻中原告非全然居於劣勢之一方，並未受被告長期虐待及暴力相向，原告以此主張伊受有何等精神上之損害，尚不足取等語置辯。
二、兩造對於雙方係屬夫妻關係，於九十二年一月四日凌晨零時許，在臺南市○區○○路○○○巷○號之一住處客廳內，因子女管教問題，發生爭執，原告倒地受有傷害之事實，為兩造所不爭執，堪認為真實。茲兩造所爭執者，乃（一）原告是否因被告基於傷害之故意所推倒？（二）原告請求之損害賠償項目及其金額，應否准許？分述如下：
三、關於爭點（一）：查原告於與被告發生爭執倒地後，於當日（九十二年一月四日）即以受家庭暴力向台南市警察局六分局求救報案，並至台南市立醫院驗傷，經醫院檢查結果，原告腰部受有淤青腫痛之傷害，此有診斷證明書、家庭暴力案調查紀錄通報表各一紙附於台灣台南地方法院檢察署九十二年度發查字第一三一號卷可稽，而兩造之子於前開偵查案件亦作證稱：「當時我正在房間內唸書，在裡面有聽到我父母在客廳內吵架聲音，大約過了二十幾分鐘，我母親叫我出時發現我母親跌倒在餐桌旁，我於是就扶我母親起來。」等語，參酌原告診斷證明書，除腰部受有淤青腫痛之傷害外，並無其他傷病，而原告為一健康之成年人，若無外力推拉，應無自行跌倒並大聲喊叫他人出來幫忙之可能，足見被告確有於推倒原告致其受傷害之事實，應堪認定。被告否認有傷害原告之侵權行為，並不足採信。
四﹑關於爭點（二）：
（一）醫藥費部分：查原告於九十二年一月四日、至台南市醫院就診，醫藥費支出六百六十元，另自九十二年一月五日起至同年月二十五日止，至德銘中醫診所就診，總計支出醫藥費一千四百元，合計為二千零六十元，此有原告提出之醫藥費用收據、診繼證明書均二紙在卷可稽。被告雖抗辯：原告前往德銘中醫診所就診部分，否認中醫推拿治療與傷害行為間有因果關係存在云云。惟就中醫醫療部分，原告就診期間在九十二年一月五日起至同年月二十五日止，即於甫受傷害後，且係經中醫師處方所之治療，而其治療內容亦係就被告傷害原告所致之腰部淤腫傷害，自有相當因果關係，且均屬醫療上之必要費用。是原告上開二千零六十元之醫藥費請求，應予准許。
（二）精神慰撫金部分：按不法侵害他人之身體，被害人受有非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第一百九十五條第一項所明定。本院斟酌被告之加害情形、原因，原告身體所受之傷害及痛苦之程度，兩造之身分地位﹑教育程度﹑經濟能力等狀況，認原告請求十九萬七千九百四十元，尚嫌過高，應予核減為一萬元，方屬公允，逾此數額之請求，不應准許。
（三）綜上所述，原告依民法第一百八十四條第一項前段﹑第一百九十三條第一項及民法第一百九十五條之規定，請求被告為侵權行為損害賠償部分，於一萬二千零六十元範圍，及自起訴狀繕本送達翌日起（九十三年三月十一日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
乙、清償借款部分
一、本件原告起訴主張：被告於八十六年間向原告借款一百萬元，並於八十七年八月二十六日親自簽名之「覺書」為憑，按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」，故被告自應給付原告借款一百萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息，為此，依消費借貸之法律關係，請求被告應給付原告一百萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情。被告則以：兩造於八十六年間未曾有原告主張之消費借貸關係，而原告所提出之覺書中之文字並非被告所書寫，又因時間經過已久迄今已近六年，被告對於是否曾簽立該覺書已不復記憶；至於該覺書中雖有被告「丙○○」之簽名，被告亦無法辨認是否為伊所親簽。該「覺書」並非借據或借款契約書，且證人陳石定亦表示不清楚雙方借錢之事，自無法證明兩造間有消費借貸合意存在。縱使該紙覺書為被告所簽，惟原告之父陳石定到庭陳述亦表示：簽訂覺書當時係因原告攜子返回娘家，並準備告訴被告傷害，證人因兩造子女晚上會吵而叫被告把妻兒接回，被告因而簽下該紙覺書。故該覺書顯然係因被告丈人要求且原告準備提出告訴之情況下，被告為求息事寧人始簽立。且縱使原告確有交付被告一百萬元，亦屬用於開設日森有限公司，此由原告所稱交付金錢之時間點與設立公司之時間點接近即可得知，故故覺書中該筆金額，並非兩造間之借款，實係原告出資設立公司，惟因兩造投資照相沖印事業失利，出資俱血本無歸，自八十八年元月一日起歇業，該公司清算之後並無其他資產賸餘，是原告請求被告返還系爭金額，即與法未合等語置辯。
二、兩造對於八十七年間曾因口角，原告離家返回娘家，被告至原告娘家中請求原告返家，當時原告之父即被告岳父即證人陳石定曾居中協調，及日森有限公司登記被告為董事，另原告、原告之妹 陳富榕 、及訴外人 蔡賴明霞 、 蔡朝正 為股東，另原告曾於八十六年四月二十四日匯款五十萬元入被告在台南區中小企業銀行新興分行開之活期存款帳號0000000000000000號帳戶之事實，為兩造所不爭執，堪認為真實。惟就原告主張於八十六年除上開匯款外，另陸續交付被告達五十萬元之現金之事實，被告則為不記憶之陳述；及就原告所提出之私文書即覺書上「丙○○」是否為被告所親簽，亦為不記憶之陳述。是本件兩造爭執要點在於：（一）原告是否交付被告一百萬元？（二）交付款項是基於借賃關係而交付？或原告為投資日森有限公司所為之出資？
三、關於爭點（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。經查本件原告主張其有交付一百萬元之借款予被告，雖為被告所否認，且就原告有無陸續交付現款五十萬元，及原告所提出之私文書「覺書」上「丙○○」是否為被告所親簽，被告亦均稱其已不記憶。惟查，證人陳石定即原告之父，被告之岳父到庭證稱：「八十七年七月二十日被告打原告，原告回我家準備告訴被告傷害，我制止原告，原告有帶小孩過來，晚上會吵，所以七月二十六日我打電話給被告叫他來我家，請他將原告及小孩帶回去，當時我有問被告兩造為何吵架，他說原告要向他討錢，但被告沒有錢給他，所以被告才打原告，當時原告質問被告要何時還錢，被告表示沒有錢，要等有錢時就會清償，所以我才寫下覺書並簽名，但被告看完之後他有簽名並寫下地址。」等語，且覺書所簽立之「丙○○」與被告因傷害案件於台灣台南地方法院檢察署偵查卷宗之簽名（詳見台灣台南地方法院檢察署九十二年度發查字第一三一號偵查卷宗第十六、二十一頁）筆跡相仿，足證原告所提出之「覺書」之覺書人處之「丙○○」簽名，確係被告親簽無誤。另據原告所提勞工保險被保險人投保資料表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本、薪津收據影本、台南區中小企業銀行新興分行及中國信託商業銀行台南分行定期存款查詢單為證，原告於八十六年間，尚非無一百萬元之資力，且參酌原告確另以匯款方式交付五十萬元予被告，復依證人陳石定證述，兩造於八十七年間係因被告無法返還原告金錢而發生爭執，而由證人陳石定居中協調書立覺書，又依覺書內容之記載：「．．．至於前向陳純惠借出之新臺幣壹佰萬元，嗣後願當償還，恐口不憑，以本立覺書為證。．．．」所載之金額綜合觀之，衡諸常情，原告若僅交付五十萬元，被告見覺書記載「一百萬元」當無未表示異議即為親簽之理，足證原告確有交付一百萬元予被告事實。
四、關於爭點（二）被告雖又抗辯原告交付之金錢並非借款，而係原告為投資經營日森有限公司而為出資云云，並提出日森有限公司設立登記事項卡為證。惟查，依被告所提出之日日森有限公司設立登記事項卡所載，被告為日森有限公司之董事出資額為五十萬元，原告為公司之股東出資額為三十五萬元，另有第三人陳富榕、蔡賴明霞、蔡朝正亦為股東出資額均為各五萬元等情，另證人陳富榕則到庭證稱：就日森有限公司其實際並未出資等語，是以苟依被告所辯原告交付與被告之金錢係為投資經營日森有限公司屬實，則衡諸經驗法則，就被告不爭執原告交付五十萬元部分，原告亦應有五十萬元之出資額登載，而非三十五萬元，且縱加計陳富榕實未出資部分，亦僅為四十萬元，亦與公司登記內容不吻合。況且依前所述，原告實係交付一百萬元予被告，並非五十萬元，而原告所交付之一百萬元，適為為日森有限公司之資金總額，是則被告所辯，不僅違背經驗法則，且與其所提出之公司設立登記資料不符。再者，依前所述，兩造於八十七年間即因被告未返還一百萬元為由，發生爭執，經證人陳石定協調而書立覺書，而依覺書文義所載「．．．至於前向陳純惠『借出』之新臺幣壹佰萬元，嗣後願當償還，恐口不憑，以本立覺書為證。．．．」字句文義亦為借賃關係。況查，原告所交付之款項，若係投資公司之用，當無於公司方成立一年，盈虧未明之際，即請求原告返還。承上所述，足見被告抗辯存有諸多瑕疵，所辯實無可採。原告既有交付一百萬元予被告之事實，且依覺書所載「．．．至於前向陳純惠『借出』之新臺幣壹佰萬元，嗣後願當償還，恐口不憑，以本立覺書為證。．．．」相符，是原告主張兩造間係基於借款之合意而交付借款予被告等語，與上開證據調查結果相符，足堪信為真實。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一項、第二項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項、第二百零三條所明定。本件原告請求被告給付清償借款一百萬元部分，並未定有給付期限，原告以起訴狀繕本送達作為催告之意思表示，本件起訴狀繕本於九十三年三月十一日送達被告，有送達證書附卷可稽，依上開規定，原告之請求，自屬有據。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付一百萬元，及自九十三年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
丙、綜上所述，原告依侵權行為及消費借貸之法律關係，請求被告給付一百零一萬二千零六十元，及自民國九十三年三月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
戊、另本件原告陳明願供擔保後，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
己、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十日
臺灣臺南地方法院民事第三庭
法官田幸艷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年八月三十日
法院書記官李培聞