臺灣高等法院100年度勞上字第41號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年勞上字第41號民事判決

裁判日期：民國101年04月24日

裁判案由：職業災害補償等

臺灣高等法院民事判決100年度勞上字第41號上訴人拓興營造有限公司兼法定代理人 李崇豪 共同訴訟代理人 潘正芬 律師複代理人 許晉瑋 律師訴訟代理人 李佩珊
參加人明台產物保險股份有限公司法定代理人兼 好克彥 訴訟代理人 翁國棟 被上訴人 詹士鋒 訴訟代理人 周嬿容 律師上列當事人間請求職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國100年1月25日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第146號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣陸拾陸萬陸仟壹佰柒拾壹元本息部分（利息均減縮自民國九十九年七月二十四日起算），及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應再連帶給付被上訴人新臺幣柒拾萬貳仟叁佰叁拾元及自民國一百年十月三十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人連帶負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人在原審依民法侵權行為、勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定及兩造間僱傭契約，請求上訴人應連帶給付其新臺幣（下同）3,426,873元（此係包含醫療費用38,208元、勞動能力損失2,758,665元、慰撫金50萬元及薪資13萬元），及自民國99年7月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判命上訴人拓興營造有限公司（下稱拓興公司）、李崇豪應連帶給付被上訴人1,490,831元，拓興公司應給付被上訴人13萬元，及均自99年7月22日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，嗣於本院更正原起訴聲明為：上訴人應連帶給付其3,296,873元、拓興公司應給付其13萬元，及均自99年7月24日起算之法定利息；並於本院追加請求上訴人應再連帶給付其990,318元，及自100年10月31日起算之法定利息（按：上訴人係於100年5月30日收受其擴張聲明狀繕本，被上訴人就其追加部分之利息起算日原為100年5月31日，嗣又減縮起算日自100年10月31日起算。見本院卷第1宗第128頁，第2宗第78、79頁）。
核被上訴人更正原起訴聲明，係將其請求上訴人連帶賠償部分，與請求拓興公司給付薪資部分為區隔，並減縮利息起算日（見本院卷第2宗第32頁正反面、48頁反面），實屬減縮應受判決事項之聲明；另其追加請求部分，僅係本於與原審同一之請求權而為，屬於擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，自無庸經上訴人之同意，即得為之。上訴人所辯其不同意被上訴人為訴之變更、追加，應予駁回云云（見本院卷第2宗第58頁反面），尚非可取。
二、被上訴人主張：伊受僱於拓興公司期間，從事機械維修工作。伊於98年5月21日在拓興公司維修廠內從事堆高機前叉維修工作時，因拓興公司另一員工 張倉明 操作堆高機不當，致伊受重傷（下稱系爭事故），經醫師診斷為「目前雙手無法執行動作，不宜從事任何工作」之重大傷病，須長期治療及復健，迄今仍持續治療，拓興公司尚積欠伊98年3月至同年5月工資共約13萬元，而李崇豪為拓興公司之負責人，除依民法第184條、第28條及公司法第23條第2項之規定，應與拓興公司負連帶賠償責任外，尚怠於防護勞工安全，應依勞工安全衛生法第5條第1項第1款、勞工安全衛生設施規則第116條第1款之規定，就伊所受有系爭事故負責。而伊自98年5月21日起至99年6月30日，因系爭事故已自行支出醫療費38,208元，且伊於系爭事故發生前6個月總工作日數為155日，平均每月工作日數約25.8日，自98年5月21日系爭事故發生起至105年11月16日伊60歲退休，計7年7個月即91個月，依伊受傷前一日之日薪2,350元計算原領工資，參酌「勞工保險殘廢給付標準表」，伊殘廢等級約在第5級或第8級，勞動能力減損比例為50%，故伊得請求勞動能力損失2,758,665元，僅就判決時未到期部分扣除中間利息。另伊因系爭事故致雙手基本功能完全喪失，終生不便，造成生理及精神上痛苦甚鉅，爰請求賠償精神慰撫金50萬元。又依勞基法第59條規定，拓興營造公司自伊受傷之日起2年內，應按月給付伊原領工資，伊每日原領工資2,350元，乃拓興公司迄未給付伊職災補償金，且其清償能力亦有問題，依民事訴訟法第246條規定，預為請求2年期間原領工資補償中未到期之1,715,500元，並與伊預估2年內，依勞工保險條例第34條、第36條規定可領得之傷病給付637,852元抵銷後，其差額為1,077,648元。又伊經行政院勞工保險局（下稱勞保局）發給第8等級加第13等級之職業傷病失能給付630日計921,879元，然伊依勞基法第59條規定可向拓興公司請求殘廢補償1,480,500元【2,350×630＝1,480,500】，兩者相差558,621元，伊自得請求拓興公司給付醫療費用、原領工資補償差額及殘廢補償差額職災補償金1,674,477元【38,208＋1,077,648＋558,621＝1,674,477】。是倘認伊依上開侵權行為法律關係得請求上訴人連帶賠償之金額低於前開勞基法第59條規定所得請求之職災補償金者，請依不真正連帶關係命上訴人應連帶給付伊1,674,477元。再者，伊因系爭事故，迄今仍須持續門診追蹤治療，惟伊於原審請求之醫療費用僅至99年6月28日，勞動能力損失僅至60歲，爰追加請求醫療費用43,591元，及算至65歲之勞動能力損失946,727元。為此依民法第184條、第193條第1項、第195條第1項、第28條、公司法第23條第2項、勞基法第59條規定及兩造間僱傭契約，減縮聲明求為判命上訴人應連帶給付伊3,296,873元、拓興公司應給付伊13萬元，及均自99年7月24日起算之法定利息。並於本院追加請求上訴人應再連帶給付伊990,318元，及自100年10月31日起算之法定利息等語。
三、上訴人則以：被上訴人係因張倉明操作堆高機不當而受傷，伊對被上訴人自無不法侵害行為，且拓興公司依「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第一期）第M121標安全衛生計畫」設置勞工安全衛生組織及相關人員外，亦定期於公司或營造工地舉行勞工安全衛生教育訓練，已盡到保護勞工安全衛生之義務，更未違反保護他人之法律，被上訴人既未舉證證明李崇豪有何不法行為致其受有損害，拓興公司自無需依民法第28條規定負連帶賠償責任。另民法第184條規定不適用於法人，公司法第23條第2項規定之連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為責任，李崇豪縱有執行業務違反法令致被上訴人受傷之情事，被上訴人亦不得主張拓興公司應負連帶侵權行為責任。又被上訴人於事發當天之上班時間喝酒，致反應變慢，無法正常處理突發事故，且自甘冒險，於堆高機維修或測試中，站在堆高機之前叉上，從高處跳下而受傷，違反工作規則及拓興公司公告之工區規範，與他人無涉，應由被上訴人自行負責，亦有民法第217條第1項規定之適用。況被上訴人並未證明受傷前之身體健康狀況、教育程度、專門技能、社會經驗等，於職場可獲得之一般薪資額度為何，不得逕以勞工保險殘廢給附表之殘廢等級及日薪欄，作為減少勞動能力損害之標準，且被上訴人未舉證證明勞動能力減少比例約為50%，被上訴人請求勞動能力減少之損害，顯屬不當。倘認被上訴人得請求慰撫金，然被上訴人請求之數額過高，應予酌減。上訴人並得依民法第216條之1之規定，就被上訴人因系爭事故所領勞保失能給付921,879元部分主張抵充。再者，被上訴人就系爭事故傷害，已與張倉明成立調解，由張倉明給付其15萬元，被上訴人並拋棄其餘請求，因該賠償範圍包括醫藥費、療養費、減少工作收入及增加生活支出等項，而伊等對張倉明因侵權行為所生債務並無應分擔部分，應認被上訴人對張倉明所為侵權損害賠償債務免除之效力及於伊等，自不得再向伊等請求。此外，勞基法第59條第1項第2款、第3款規定之原領工資補償及殘廢補償，兩者具有時間上之連續性，被上訴人不得同時請求；縱被上訴人得依勞基法第59條第1項第2款、第3款規定請求原領工資補償及殘廢補償，然其所提平均工資數額違反勞基法第2條第4款規定，被上訴人更未舉證繼續進行醫療，自不得逕就40個月原領工資及殘廢給付同時請求。而被上訴人於98年5月21日系爭事故發生前6個月之薪資總額為320,122元，該期間之總日數為182日，被上訴人日平均工資為1,759元，應以此數額作為殘廢補償之標準。尤其，被上訴人本得依勞保制度填補因系爭職災所受傷害，自不得逕依勞基法第59條規定主張職災補償，以免獲取超出所受損害之不當得利等語為辯。
四、參加人為輔助上訴人參加本件訴訟，辯以：系爭事故發生地點不在伊承保範圍，伊承保賠償之範圍係施工地點所發生之意外事故，其餘均同上訴人之抗辯等語。
五、原審判命上訴人應連帶給付被上訴人1,490,831元【①醫療費用38,208元＋②勞動能力損失1,874,502元＋③慰撫金50萬元－④勞保局核發之職業傷病失能給付921,879元】、拓興公司應給付被上訴人13萬元（薪資），及均自99年7月22日起算之法定利息，並駁回被上訴人其餘之訴（即勞動能力損失884,163元本息）。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定（被上訴人另於本院減縮原起訴聲明如前揭所述）；上訴人就其敗訴部分提起上訴，其聲明為：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並於本院為訴之追加：
上訴人應再連帶給付被上訴人990,318元，及自100年10月31日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
上訴人則答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
六、被上訴人主張其受僱於拓興公司按日計薪2,350元，從事機械維修工作，李崇豪則為拓興公司負責人，其於98年5月21日在拓興公司維修場內從事堆高機前叉維修工作時，因拓興公司另一名員工張倉明操作堆高機不當，致其受重傷，經醫師診斷為「目前雙手無法執行動作，不宜從事任何工作」之重大傷病，須長期治療及復健，並經勞保局判定為永久失能，發給第8等級加第13等級之職業傷病失能給付630日計921,879元等語，業據提出拓興公司營業登記資料公示查詢、勞工保險傷病給付、失能給付申請書及給付收據、勞工保險傷病診斷書、身心障礙手冊、薪資表等件為證（見原審卷第11至14、18、352頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷第2宗第7頁），且有兩造不爭執之勞保局99年10月4日保給殘字第099102417170號函附99年7月14日核定函、勞工保險失能給付申請書及給付收據、羅東博愛醫院99年6月1日出具之勞工保險失能診斷書、神經傳導速度檢查報告等件為證（見原審卷第125至136頁），應堪信實。
七、關於侵權行為損害賠償部分：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。
前開規定所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言（最高法院77年度台上字第1582號、98年度台上字第1333號裁判要旨參照）。又依勞工安全衛生法第5條第1項第1款、第2項規定，雇主對防止機械、器具、設備等引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，且對於勞工就業場所之通道、地板、階梯或通風、採光、照明、保溫、防濕、休息、避難、急救、醫療及其他為保護勞工健康及安全設備應妥為規劃，並採取必要之措施；再依勞工安全衛生法第5條第3項授權中央主管機關訂定之勞工安全衛生設施規則第116條第1款規定：「雇主對於就業場所作業之車輛機械，應使駕駛者或有關人員負責執行下列事項：除非所有人員已遠離該機械（駕駛者等依規定就位者除外），否則不得啟動。」，均為防止職業災害、保障勞工安全與健康之規定，即為勞工安全衛生法第1條揭示之立法目的，自屬民法第184條第2項所稱保護他人之法律。是以雇主違反勞工安全衛生法第5條第1項第1款、勞工安全衛生設施規則第116條第1款之規定者，即係違反保護他人之法律，應有民法第184條第2項規定之適用。
⒈本件被上訴人在拓興公司維修廠內維修堆高機前叉時，拓
興公司另一名員工張倉明未確認被上訴人已遠離該機械，即貿然啟動堆高機，致被上訴人不慎自堆高機前叉跌落，受有右掌骨、左肱骨、左肩胛骨、右鎖骨神經損傷之重傷害，並造成右手及左上肢失能等情，業據證人張倉明於99年12月8日在原審結稱：我與被上訴人係同事，均負責維修機件，98年5月21日下午在修理堆高機，當時我在堆高機前叉前端約1.5至1.8公尺，被上訴人則是在前叉上面，因修理好了，我有說已經修理好了、東西收下來，被上訴人要從機器下來，我那時視線有被遮住，以為被上訴人已經下來，就發動車子，在發動車子前沒有再喊一次，沒想到車子暴衝，才發生事故，被上訴人從機器上掉下來受傷等語（見原審卷第323頁反面、324頁）。張倉明復於100年8月15日在本院結稱：堆高機壞掉是要由我們修理的人包含被上訴人做維修的工作，平常修理堆高機時，沒有帶什麼安全防護用具，公司也沒有規定要帶什麼安全防護用具；事發那天堆高機前叉升座之上段滾輪跟軌道脫離，升座傾斜，我跟被上訴人在修理，他是攀著堆高機爬上去的，沒有其他輔助工具，他爬到堆高機的車頂，之後 泰勞 即將修理的工具拿上去，去修滾輪，將滾輪放在裡面，修完之後有些工具就丟在地上，被上訴人爬下來站在前叉接這些工具，他拿的工具比較大型，所以要用兩隻手拿，修理好後，我就說可以收工具，然後我坐進去駕駛座，他聽我說要收工具並未耽誤，他拿工具就往前叉的前面走，當時堆高機前叉係放在1.5公尺高之套管上，我在駕駛座有看到被上訴人走過前叉，因我視線被前叉之升座擋住，我也沒有仔細看，我等一分鐘，以為被上訴人已經走下來到地面，我就發動引擎，沒有想到堆高機暴衝，我本來要踩煞車，但雨鞋一滑，就又再往前衝一次，第二次車衝後，我才聽到被上訴人喊叫的聲音，我沒有看到他怎麼掉下去的， 吳宗益 （即拓興公司林口維修廠前廠長）則在我開的堆高機後面，我就下車看被上訴人的情形，他已經受傷等語（見本院卷第1宗第234頁反面、235頁正面）。另證人吳宗益亦於同日結稱：以前修理堆高機時只要在地面上修理就好，所以都沒有帶什麼防護的裝備，要爬那麼高要修理堆高機要看師傅自己決定，公司有晚上上過一、二次課，講勞工安全的事，裡面沒有講到像這件修理的情形要做什麼安全的防護，就堆高機的修理也沒有張貼公告說要如何注意安全防護；被上訴人是由堆高機的駕駛台用手攀爬上去修理，有部分工具是我遞給他的，堆高機修好後，我說快下班，工具快拿下來，他也沒有逗留在堆高機上面，有些大型工具倘丟下地面怕會摔壞，所以他遞給我，我就把大型的工具拿去放，就在我放大型工具時，聽到堆高機發生碰撞的聲音，才趕過去看，看到他跌在堆高機的套管裡面，我沒看到他摔下來的過程等語（見本院卷第1宗第236頁）。足徵被上訴人向來維修堆高機時，均未配戴安全防護用具，而勞工安全衛生法第2條第2項所稱之雇主李崇豪，並未對就業場所內堆高機所引起之暴衝危害為任何防止規劃，且未教育、訓練其員工於維修堆高機時應注意操作安全、配戴安全防護用具及採取必要之保護措施，更未使駕駛堆高機之員工張倉明負責執行確認所有人員已遠離該堆高機始能啟動之事項，任令其公司維修員工未配戴安全防護用具之情形下，多次修理堆高機，此次更因被上訴人攀爬堆高機修理故障機械，因張倉明未先確認被上訴人是否已自堆高機下來，即驟然發動堆高機引擎，被上訴人因而自堆高機前叉跌落，雙手掌及上肢在無任何防護用具保護之情形下，致受上開重傷。李崇豪顯係違反勞工安全衛生法第5條第1項第1款、勞工安全衛生設施規則第116條第1款之規定，依前揭說明，自係違反保護他人之法律，而被上訴人所受上開重傷，與李崇豪違法之行為，其間有相當因果關係，被上訴人自得依民法第184條第2項規定，請求李崇豪負侵權行為損害賠償之責任，並依民法第28條規定，請求拓興公司對於其代表人李崇豪因執行職務所加損害，與李崇豪連帶負賠償之責。
⒉上訴人雖辯稱其已設置必要之安全措施及教育訓練云云，
並提出「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第一期）第M121標安全衛生計畫」、拓興公司96年6月9日公告、照片彩印等件為證（見原審卷第152至257、280、
300、336至339頁）。然前開安全衛生計畫之執行工地係在國道一號圓山橋北端往南至林口交流道之國道高速公路局所轄國道一號主線橋、跨越橋及匝環道橋，而前開公告之工區規範亦說明「鑒於工區屢屢遭監造及業主單位開立發單扣款，自即日起各工區施工人員有以下行為者一律扣薪……進入工地未配戴安全帽者，罰款3,000元。……未依規定使用其他安全防護用具者，罰款3,000元」等字（見原審卷第280頁），參以前開安全衛生計畫之工程概述所載工程期限自96年9月28日開工，迄98年11月27日竣工等字（見原審卷第159頁），應認前開公告僅配合前開工程之執行工地而為，核與拓興公司所填具之勞工保險傷病給付、失能給付申請書及給付收據所載被上訴人發生職業災害地點即台北縣林口鄉嘉寶村寶斗厝坑57-1號拓興公司維修廠等情無關（見原審卷第13、128、352頁）。又由前開照片彩印觀之，其中一部分顯示集訓地點係在橋樑工地，其餘上課螢幕僅呈現「安全衛生設施」之標題，無法證明與維修堆高機之安全設施有關，更何況依證人張倉明、吳宗益前揭所述，拓興公司並未規定維修人員須配戴何種安全防護用具，被上訴人以前修理堆高機時，亦未配戴防護裝備，且拓興公司所講授一、二次勞工安全，仍未提及修理堆高機須為何種安全防護，亦未張貼公告提醒注意安全防護。則前開勞工安全衛生計畫、公告及照片彩印，均難為有利於上訴人之認定，自不得遽認李崇豪業已使相關人員執行確認所有人員已遠離堆高機始能啟動之必要安全措施。是上訴人前揭抗辯，不足以採。
㈡次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失
或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，為民法第193條第1項所明定。而被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院61年台上字第1987號、63年台上字第1394號判例參照）。又依民法第193條第1項命加害人一次支付賠償總額，以填補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本可陸續取得之時期，各照 霍夫曼 式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付之賠償總額，始為允當（同院22年上字第353號判例參照）。經查：
⒈本件被上訴人於98年5月21日在拓興公司林口維修廠發生
系爭事故致受重傷後，即被送往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）手術治療，迨於98年6月17日轉往羅東博愛醫院治療，依該醫院追蹤至99年6月1日診斷結果：「經復健及手術治療持續右手關節活動受限，無法完全握拳，左手較無力」、「右手中手指關節其中拇指、食指、中指可活動度均為0度，而無名指、小指可活動度折分別為40度及30度」等語（見原審卷第128、129頁反面）。嗣被上訴人經多次治療後，仍有「右手關節攣縮、左手無力，無法從事粗重工作及精細動作」等障害，亦有羅東博愛醫院99年12月2日勞工保險傷病診斷書可稽（見原審卷第352頁）。嗣勞保局審查認定被上訴人失能程度符合失能給付標準附表R11-47、2-5項，並發給8、13等級之職業傷病失能給付630日，有勞保局99年7月14日保給核字第099031018470號函足憑（見原審卷第87、126頁），並為上訴人所不爭執，堪予採信。
⒉被上訴人所稱其因系爭事故減損勞動能力40%（被上訴人
於原審係主張減損勞動能力50%）乙節，僅提出勞保局99年7月14日保給核字第099031018470號函、學者 曾隆興 之換算表等件為證，實則應由職業醫學科專科醫師進行科學鑑定為當，雖兩造均無意對此委請鑑定（見原審卷第263頁），惟依民事訴訟法第222條第2項規定，本院仍可憑藉相關事證判斷其損害。爰審酌被上訴人係00年00月00日生，系爭事故發生當時年約52歲又6個月，原從事職務全賴手部運作之機械維修工作，其失能部位又係慣用之右手，且前揭勞保局函所核定被上訴人失能給付為630日，相當失能給付最高日數1,800日之35%【630÷1,800＝35%】（見原審卷第309頁，本院卷第2宗第103、104頁），再參以林口長庚醫院99年10月29日（99）長庚院法字第1035號函所述，依被上訴人99年9月4日最後一次回診狀況研判，骨折處已癒合，若無特殊變化，應不致遺留後遺症等情（見原審卷第263頁），認被上訴人勞動能力減損以35%為準，較為妥適。是被上訴人前揭主張，及上訴人所辯被上訴人並無減少勞動能力云云，均非可採。
⒊查一般勞工應至年滿65歲雇主始能強制其退休，此觀勞基
法第54條第1項第1款規定自明。本件被上訴人係00年00月00日生（見原審卷第14頁），於98年5月21日發生系爭事故，算至110年11月16日年滿65歲，其尚可工作12年5月又25日，則被上訴人於原審僅請求7年7月（即91個月）之勞動能力減損，並未逾上開工作期間，自無不可（被上訴人於本院追加請求算至65歲之勞動能力減損部分，另詳下列所述）。而被上訴人任職拓興公司期間，按日薪2,350元計酬，於97年11月工作28日、97年12月工作27日、98年1月工作22日、98年2月工作27日、98年3月工作28日、98年4月工作23日等情，有拓興公司用印之薪資表可稽（見原審卷第18頁），再參以被上訴人擔任維修專門技術人員多年，自已累積相當之經驗與技術等情，堪認被上訴人月薪應有60,630元【（28＋27＋22＋27＋28＋23）÷6≒25.8（小數點後一位以下四捨五入）；2,350×25.8＝60,630】，被上訴人同此之主張，尚屬可信。依前揭說明，上訴人應連帶賠償被上訴人勞動能力減少之損害為1,634,355元【計算式（第1個月不扣除中間利息）：60,630×77.00000000（91個月之霍夫曼係數，見本院卷第1宗第131頁）×35%（減損勞動能力）≒1,634,355（元以下四捨五入，下同）】（被上訴人願即扣除中間利息）。上訴人所辯被上訴人為日薪人員，應以實際工作日數計算其收入乙節，顯與前揭最高法院61年台上字第1987號、63年台上字第1394號判例意旨有違，要無可採。
⒋又被上訴人主張其因系爭事故而支出醫療費38,208元，業
據提出與所述相符之醫療費用單據為證（見原審卷第20至
37、82至86頁），再佐以羅東博愛醫院診斷證明書記載被上訴人「右鎖骨骨折未癒合，99年7月22日入院行開放性復位併鋼釘復位手術及植骨手術，至99年8月4日出院，需門診追蹤治療」等情，足徵被上訴人支出前揭醫療費用，核屬增加生活上之需要，依前揭規定，上訴人自應負賠償之責。是被上訴人請求上訴人連帶賠償醫療費用380,208元，洵屬有據。
㈢按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法195條第1項前段定有明文。查被上訴人因李崇豪前開違反保護他人法律之過失行為，致受右手及左上肢永久失能之傷害，勞動能力減損40%，衡之被上訴人原本以雙手維修機械，並賴此技能維生，竟驟遭變故，所受精神上之打擊自屬鉅大，且生活自理能力降低，起居多所不便，心理壓力與陰影如影隨形，爰審酌被上訴人係00年00月00日生，97年所得為609,321元，98年5月21日發生系爭事故，因此頓失主要收入來源，98年所得尚有209,411元，99年僅有股利、利息等所得3,569元，惟仍有不動產、汽車、投資等財產共值972,945元；而李崇豪係00年0月0日生，97年、98年、99年所得依序為523,992元、288,883元、495,000元，尚有不動產及投資等財產共值16,649,746元；拓興公司資本額高達4億1,020萬元，97年、98年、99年所得依序為1,791,356元、671,460元、40,269元尚有不動產、汽車及投資等財產共值7,817,372元等情，有拓興公司變更登記表、李崇豪戶籍謄本、兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表等件可稽（見原審卷第48至50頁，本院卷第2宗第106至136頁），參以被上訴人受傷時年已52歲，及其受傷程度，與其受傷前之工作狀況及收入，並考量拓興公司資本雄厚，李崇豪亦持有50萬股，為拓興公司負責人，財力甚豐等兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認被上訴人主張其所受精神上之損害50萬元，尚屬公允。
㈣按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。經查：
拓興公司之負責人李崇豪，因疏未注意防止堆高機引起暴衝之危害，並未在拓興公司林口維修場此就業場所豎立警告標示，亦未規劃維修員工配備符合標準之安全防護用具，及對之施以必要之安全衛生教育訓練，更未使駕駛堆高機之員工負責執行確認所有人員已遠離該堆高機始能啟動之事項，有違勞工安全衛生法第5條第1項第1款、勞工安全衛生設施規則第116條第1款之規定，對於被上訴人在前揭時、地受傷乙事，應負過失責任，拓興公司並與之負連帶賠償責任等情，固如前述。惟查被上訴人於前揭時、地攀爬堆高機上去進行機械之修理，既異於往常祇在平地維修機械之情形，衡之被上訴人有多年維修經驗，應知攀爬高處維修堆高機之危險性更甚以往，應配戴防護用具，並為必要之安全措施，詎被上訴人竟仗恃經驗豐富，未著任何安全防護用具，自甘冒險攀爬高處施工，終因張倉明未確認其已安全回到地面，即發動堆高機引擎，又因堆高機發生暴衝，踩滑煞車器，被上訴人站立不穩始自高處跌落致受傷，而被上訴人受傷最嚴重乃手部，恐係為保護頭部不受嚴重挫傷所致，倘被上訴人當時有配戴安全防護用具，其受傷程度不會如此嚴重，應認被上訴人就系爭事故之發生，顯然與有過失，是上訴人同此之抗辯，尚非無據。至上訴人所辯被上訴人於系爭事故前有飲酒乙節，非惟為被上訴人所否認，且證人張倉明於99年12月8日在原審已結稱：我沒有注意被上訴人當時是否喝酒，應該是沒有等語（見原審卷第323頁反面），另證人吳宗益亦於同日結稱：我不清楚被上訴人當時有無喝酒，未見到被上訴人臉紅紅的等語（見原審卷第325頁），均無法證明被上訴人於系爭事故發生時有飲酒之事實，此外，上訴人復未能舉證以實其說，此部分之抗辯，自難採信。爰審酌被上訴人仗恃經驗豐富，冒險攀爬堆高機進行維修，拓興公司之員工張倉明有前揭過失行為致肇事，與其負責人李崇豪違反前開保護他人之法律等情，認被上訴人之過失責任為20%，上訴人之過失責任為80%，較符公允。
㈤又被上訴人於本件係主張拓興公司之負責人李崇豪違反勞
工安全衛生法第5條第1項第1款、勞工安全衛生設施規則第116條第1款之規定，以違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，請求李崇豪負侵權行為損害賠償責任，並依民法第28條規定，請求拓興公司對於其代表人李崇豪因執行職務所加損害，與李崇豪連帶負賠償之責。至於張倉明未待被上訴人回到地面，即發動堆高機引擎，加上堆高機暴衝，張倉明又踩滑煞車器等一連串失誤，致被上訴人自堆高機高處跌落受傷，因張倉明為拓興公司之受僱人，在執行前揭職務中，發生過失不法侵害被上訴人權利之行為，致被上訴人受有損害，屬於民法第184條第1項前段規定之侵權行為態樣，僱用人拓興公司依民法第188條第1項本文規定，應與行為人張倉明連帶負損害賠償責任，此為僱用人之責任，核與前揭民法第28條規定之法人侵權責任，尚有不同，因拓興公司與李崇豪連帶賠償被上訴人之損害，與拓興公司與張倉明連帶賠償被上訴人之損害，並無二致，應認其間有不真正連帶關係，即其一如為給付，其他於其給付範圍內免給付義務，是本件上訴人給付被上訴人之損害賠償金額可扣除張倉明因與被上訴人成立調解而賠付被上訴人之15萬元（見原審卷第149頁）。上訴人所辯張倉明已與被上訴人成立調解而賠償被上訴人15萬元，被上訴人並拋棄其餘請求，因該賠償範圍包括醫藥費、療養費、減少工作收入及增加生活支出等項，拓興公司與張倉明間並無應分擔額，依民法第276條第1項規定，被上訴人對連帶債務人中之張倉明免除債務之效力及於拓興公司，上訴人亦同免其責云云，容有誤解，殊無可取。
㈥準此，被上訴人依侵權行為之法律關係，得請求上訴人連
帶賠償1,588,050元【〔38,208（醫療費用）＋1,634,355（勞動能力減損）＋500,000（精神慰撫金）〕×80%≒1,738,050；1,738,050－150,000（張倉明因調解而賠付）＝1,588,050】。
八、關於職業災害補償部分：㈠薪資補償部分：
⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：……二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞基法第59條第2款定有明文。所謂「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作而言，行政院勞工委員會（下稱勞委會）85年1月25日台勞動3字第100018號函參照。被上訴人於前揭時、地，因攀爬高處維修堆高機前叉完畢，未及回到地面，即因張倉明駕駛堆高機發生暴衝及踩滑煞車器，而自高處跌落，致受前揭失能傷害，並接受醫療等情，已如前述，應認被上訴人符合上開規定所稱「勞工在醫療中不能工作」之情形。
⒉次按勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇
職業災害前一日正常工作時間所得之工資。同法施行細則第31條第1項定有明文。本件被上訴人任職拓興公司期間，係按日薪2,350元計酬，為兩造所是認，並有拓興公司用印之薪資表可稽（見原審卷第18頁），則被上訴人於98年5月21日系爭事故即職業災害發生前一日正常工作時間所得之工資即為2,350元，其終止治療日期為99年6月1日，有兩造所不爭執之勞工保險失能給付申請書及給付收據足憑（見原審卷第128、129頁），準此，拓興公司依勞基法第59條第2款規定，應補償被上訴人自98年5月22日起至99年6月1日醫療期間共376天之薪資883,600元【2,350×〔（000000000000000000）+（31＋28＋31＋30＋31＋1）〕＝883,600】。
㈡殘廢補償部分：
⒈按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺
存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。勞基法第59條第3款定有明文。所謂平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計。同法第2條第4款亦定有明文。又發生計算事由之當日，不列入平均工資計算，此觀同法施行細則第2條第1款規定自明。則計算被上訴人之平均工資，應以其自97年11月21日起至98年5月20日即系爭事故發生前一日止所得工資，除以該期間之總日數181天而定。因被上訴人所提97年11月至98年4月之薪資表，就其於97年11月21日起至97年11月30日、98年5月1日起至98年5月20日之工資數額，均有不明，惟上訴人既以被上訴人於97年11月20日起至97年11月30日工作11日計算（見本院卷第1宗第46頁、71頁反面、124頁），可見被上訴人於97年11月21日起至97年11月30日之工作天數為10日，並按日薪2,350元算出該期間工資為23,500元；另上訴人曾以拓興公司積欠其98年3月份至98年5月21日之薪資13萬元，向臺北縣政府勞工局申訴，經局以98年11月4日北勞資字第0980939518號函令拓興公司給付積欠被上訴人98年3月份工資60,100元、4月份工資48,350元及5月1日至5月21日工資約21,550元，合計13萬元等語（見原審卷第19頁），嗣被上訴人並據以在本件主張拓興公司應給付上開期間積欠之工資共13萬元（見原審卷第6頁），爰以13萬元作為被上訴人於98年3月至98年5月21日之工資總額，扣除98年5月21日當日工資2,350元，即得出被上訴人於98年3月至98年5月20日之工資127,650元。準此，被上訴人之日平均工資為1,743元【計算式：〔2,350×10〕（97年11月）＋58,110（97年12月）＋48,092（98年1月）＋58,070（98年2月）＋〔130,000－2,350〕÷〔（30－20）＋31＋31＋28＋31＋30＋20〕＝315,422÷181≒1,743】，此數額較之上開期間所得工資總額除以實際工作日數所得金額60%即1,198元為高【計算式：315,422÷158×60%≒1,198】，仍以之為準。被上訴人所稱其日平均工資為2,038元云云，尚非可採；至上訴人既願以1,759元計算被上訴人之日平均工資（見本院卷第1宗第45、70、124頁，第2宗第13頁），對被上訴人較為有利，自可以此為準。
⒉查被上訴人於前揭時、地，在工作中受傷，經醫師診斷為
「目前雙手無法執行動作，不宜從事任何工作」之職業災害，勞保局乃判定為永久失能，發給第8等級加第13等級之職業傷病失能給付630日計921,879元等情，已如前述，依上開規定，拓興公司應一次給予被上訴人殘廢補償1,108,170元【1,759×630＝1,108,170】，再扣除勞保局已核發失能給付921,879元，拓興公司尚應給付差額186,291元【1,108,170－921,879＝186,291】。
㈢被上訴人雖主張拓興公司應依勞基法第59條第2款但書規
定給付其40個月工資云云，非但為拓興公司所否認，且查勞基法第59條第2款係規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得依次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」，可知勞工請求雇主一次給付40個月原領工資補償者，必須勞工不符合該條第3款之殘廢給付始可。本件被上訴人既已符合勞基法第59條第3款請領殘廢補償給付之要件，自不得再依勞基法第59條第2款但書規定為請求。是被上訴人此部分之主張，要無可取。
㈣次按勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強
勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用。最高法院89年度第4次民事庭會議決議參照。如前所述，上訴人就侵權行為損害賠償一事，應負80%之過失責任，惟職業災害補償之性質為無過失責任，而非損害賠償，依前揭說明，拓興公司就被上訴人依勞基法第59條第2款本文、第3款規定請求薪資補償及殘廢補償部分，自不得依民法第217條規定主張過失相抵，附此敘明。
㈤準此，被上訴人依勞基法第59條規定，得請求拓興公司給付1,069,891元【883,600＋186,291＝1,069,891】。
九、綜上，被上訴人依侵權行為之法律關係得請求上訴人連帶給付之損害賠償金額為1,588,050元，其依勞基法第59條規定得請求拓興公司給付之職業災害補償金額為1,069,891元，因被上訴人就系爭事故，僅能擇其金額較高者為請求，相較之下，自以前者對被上訴人最為有利，爰依侵權行為之法律關係為判准。又按雇主依勞基法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，同法第60條定有明文。而勞工職業災害保險之保險費全部由雇主負擔，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，依勞工保險條例發給職業災害補償費，雇主亦得以之抵充就同一事故所生損害之賠償金額，此觀勞工保險條例第15條第1款規定自明。本件被上訴人既由勞保局判定有永久失能之情形，發給第8等級加第13等級之職業傷病失能給付630日計921,879元，自應由被上訴人所得請求之損害賠償金額中扣除前開失能給付。是以被上訴人得請求上訴人連帶給付之損害賠償金額為666,171元【1,588,050－921,879＝666,171】，逾此數額之請求，則不應准許。
十、被上訴人主張拓興公司積欠其98年3月份工資60,100元、98年4月份工資48,350元及98年5月1日至5月21日工資約21,550元，合計13萬元等語，業據提出上訴人所不爭執之薪資表、臺北縣政府勞工局98年11月4日北勞資字第0980939518號函為證（見原審卷第18、19頁），應堪信實。是被上訴人依其與拓興公司間之僱傭契約，請求拓興公司如數給付，洵屬有據，應予准許。
十一、關於被上訴人於本院追加部分：㈠被上訴人主張其因系爭事故傷害，又支出醫療費43,591元
等語，業據提出與所述相符之羅東博愛醫院100年4月20日診斷證明書、醫療費用單據為證（見本院卷第1宗第132至152頁），觀之前開醫療費用單據，核與其於原審所提計至99年6月28日之醫療費用單據不同（見原審卷第20至
37、82至86頁），雖被上訴人前開傷害業由羅東博愛醫院診斷「目前雙手無法執行動作，不宜從事任何工作」，並經勞保局核定失能給付，惟僅能證明被上訴人前開傷勢已無法復原，至於術後醫療及復健以免肌肉萎縮，均屬必要，此觀勞工保險傷病診斷書關於「醫師囑言」欄所載「仍需復健治療」等字自明（見原審卷第13頁反面），且前開羅東博愛醫院診斷證明書記載被上訴人「病名：左肱骨骨折術後、左上臂疤痕組織化」等字（見本院卷第1宗第132頁），核與勞工保險失能診斷書所載傷勢相符（見原審卷第129頁正面），是被上訴人於100年4月20日入住該醫院，並於100年4月15日行拔釘及疤痕組織鬆懈手術，及其日後因此進行門診追蹤及復健治療，均為必要之術後醫療行為，被上訴人因此支出前開醫療費用，即屬增加生活上之需要，自得依民法第193條第1項、第28條規定，請求上訴人連帶賠償之。是被上訴人請求上訴人連帶賠償醫療費用43,591元，應予准許。
㈡被上訴人依民法第193條第1項、第28條規定請求上訴人連
帶賠償勞動能力減少35%之損害，本得計至110年11月15日其年滿65歲前，以系爭事故於98年5月21日，被上訴人尚可工作12年5月25日（即149月25日），以被上訴人平均月薪60,630元計算，扣除被上訴人於原審請求7年7月勞動能力減損而准許之1,640,190元，上訴人應連帶賠償被上訴人此期間勞動能力減少之損害834,322元【計算式（第1個月不扣除中間利息)：〔60,630×116.00000000（此為149個月之霍夫曼係數）＋60,630×0.83×（116.00000000-
000.00000000）〕×35%（減損勞動能力）≒2,474,512；2,474,512－1,640,190＝834,322】。
㈢準此，被上訴人依民法第193條第1項、第28條規定，追加
請求上訴人應連帶賠償其702,330元【（43,591＋834,322）×80%（上訴人應負擔之過失比例）≒702,330】，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。
十二、從而，被上訴人依民法第184條第2項、第193條第1項、第28條規定，請求上訴人連帶給付其666,171元，並依其與拓興公司間之僱傭契約，請求拓興公司給付其工資13萬元，與均自99年7月21日準備㈠狀繕本送達上訴人翌日即99年7月24日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（見本院卷第2宗第32頁、48頁反面），為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決（除減縮部分外）不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院本於同上侵權行為之法律關係，追加請求上訴人應連帶給付其702,330元，及自100年10月31日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（見本院卷第2宗第79頁），為有理由，應予准許，逾此所為之請求，則不應准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
十三、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中華民國101年4月24日
勞工法庭
審判長法官藍文祥
法官楊絮雲法官張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年4月24日
書記官柳秋月