裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國107年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度訴字第131號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告李明坤指定辯護人李佩娟公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2147號、第276號、107年度毒偵字第666號），本院判決如下：
主文李明坤犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年貳月。
事實
一、李明坤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟分別為下列犯行：
(一) 張詠翔 於民國106年10月30日12時54分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與李明坤持用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲向李明坤購買甲基安非他命，李明坤遂意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意表示同意，並表示會去找貨源。嗣同日13時許，李明坤前往張詠翔位於高雄市○○區○○路○○○號之工作地點，告知張詠翔已取得甲基安非他命，要張詠翔至位於高雄市○○區○○○路○○○號高雄榮民總醫院急診室外與其會合。李明坤與張詠翔即於同日13時許，在高雄榮民總醫院急診室外碰面，由李明坤將甲基安非他命1小包交給張詠翔，張詠翔則當場將新臺幣（下同）1000元交給李明坤，而完成交易。
(二) 戴宏勤 於106年11月19日13時9分許以其所持用門號0000000000號行動電話與李明坤所持用0000000000號行動電話聯繫，表示欲向李明坤購買甲基安非他命，因李明坤要其當面談，戴宏勤於同日14時許至李明坤位於高雄市○○區○○路○○○號3樓之3住處與李明坤見面，但因當時李明坤手邊並無甲基安非他命，李明坤遂意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，告知戴宏勤待其晚上有貨後見面交易，戴宏勤則告知李明坤其晚上會在高雄市○○區○○○路之 肯德基 速食店附近，雙方另約定由李明坤傍晚前往該處碰面交易。嗣同日19時許，李明坤搭乘捷運前往赴約，並於19時22分、32分許與戴宏勤再次電話確認後，雙方即於該肯德基速食店碰面，由李明坤將甲基安非他命1小包交給戴宏勤，戴宏勤則當場將500元交給李明坤，而完成交易。
二、李明坤前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年8月25日執行完畢；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用、持有毒品案件，經高雄地院以95年度易字第948號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定。詎其猶未戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月20日13時許，在其前揭住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣因警方對李明坤所使用前揭行動電話門號實施通訊監察，發現可疑通話內容，經警通知張詠翔、戴宏勤到案說明後，於106年12月21日將李明坤拘提到案，並對李明坤實施採尿送驗，檢驗結果呈現有第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
一、被告李明坤及其辯護人於準備程序中爭執證人張詠翔、戴宏勤於警詢所為陳述之證據能力（見訴卷132頁）。查上開證人於警詢中所為之陳述，對被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之例外情形，或同法第159條之5所規定之情形，應無證據能力，不得作為認定犯罪成立與否之實體證據。
二、本案引用之其餘證據，因被告及其辯護人於準備程序中表示不爭執證據能力（見訴卷第132頁），且檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院審理時，固坦承如前揭犯罪事實二所示施用第二級毒品甲基安非他命之事實，及前揭犯罪事實一（一）所示以與張詠翔通話、相約賣甲基安非他命給張詠翔之事，及前揭犯罪事實一（二）所示當天中午與證人戴宏勤通話後，在其住處與證人戴宏勤碰面，戴宏勤當時是要甲基安非他命，及其當天傍晚至位於五甲三路之肯德基與戴宏勤碰面之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：張詠翔那一次我在電話中有說好要賣甲基安非他命給他，但因為我後來向朋友調貨調不到，所以實際上沒有交易成功；戴宏勤那一次是他當天中午到我家找我要甲基安非他命，我手上沒有，但我剛好有一些K他命，就讓他去問問看能不能把K他命換成甲基安非他命，後來他去問到朋友有安非他命，我們就約在五甲那邊見面，後來我們在肯德基碰面，我就拿K他命給他，他載我到附近的一個地方等，由他去把K他命換成甲基安非他命，換完我有分給他云云（見訴卷第129頁至第131頁、第244頁至第245頁）。經查：
(一)犯罪事實二部分：前揭犯罪事實二所示之犯罪事實，業據被告坦認如前，且被告於106年12月21日12時20分許，經警採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液代碼對照表、採尿檢驗同意書（見警一卷第37頁至第39頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000）（見警三卷第14頁）附卷可證，洵堪認定。
(二)犯罪事實一（一）部分：
1、證人張詠翔於106年10月30日12時54分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲向被告購買1000元或1500元之甲基安非他命，被告於電話中同意販賣並向證人張詠翔表示會去找貨源等情，業經被告坦認如前，核與證人張詠翔於偵訊時及本院審理時之證述相符（見偵一卷第46頁、訴卷第216頁至第222頁），並有被告與張詠翔間上開通話之通訊監察譯文（見警一卷第11頁至第15頁）、通訊監察光碟匯出被告所持用上開門號於當日之通話紀錄資料（見訴卷第147頁至第148頁）在卷可參，此部分之事實堪以認定。
2、被告與證人張詠翔間之前揭通話結束後，於同日13時許前往證人張詠翔位於高雄市○○區○○路○○○號之工作處，告知證人張詠翔已找到甲基安非他命，要證人張詠翔至位於高雄市○○區○○○路○○○號高雄榮民總醫院急診室外與其會合，其後被告與證人張詠翔即於同日13時許，在高雄榮民總醫院急診室外碰面，由被告將甲基安非他命1小包交給證人張詠翔，證人張詠翔則當場將1000元交給李明坤等情，業經證人張詠翔於偵訊時及本院審理時證述明確（見偵一卷第46頁、訴卷第218頁至第222頁）。而依被告所用前揭門號之通話紀錄資料，顯示被告於當日12時54分許與證人張詠翔對話時，該門號之基地台位置為高雄市○○區○○○路○○○號（即高鐵左營站附近，下稱地點1），當日13時41分許之基地台位置為高雄市○○區○○街○○○號○○號（下稱地點2，在臺灣高等法院高雄分院附近，亦為證人張詠翔之工作地點附近，有證人張詠翔於本院審理時之證述可參，見訴卷第221頁），又被告門號當日之基地台位置於15時29分許後，均在高雄市○○區○○○路○○○○號14樓之2（位於被告文慈路住處附近，亦為高雄榮民總醫院附近，下稱地點3），有上開通話紀錄資料（見訴卷第147頁至第148頁）、GOOGLE地圖列印資料在卷可稽（見訴卷第281頁）。再參之被告與證人張詠翔於當日12時3分許之通話內容提及自己在「健仁」（見警卷第4頁），及被告於本院審理時，陳稱其當天是從健仁醫院離開後，走翠華路回家、其於15時29分後基地台位置在地點3時都在家等語（見訴卷第246頁至第247頁），顯示被告當天應該是先從健仁醫院離開後，先經翠華路走到地點1附近，在地點1附近以電話與證人張詠翔通話後，再從地點1跑去位於地點2附近之證人張詠翔工作處，之後再前往地點3，而地點3位在地點1之東邊，地點2位在地點1、3之西南邊，被告從地點1先去地點2再到地點3，必須往南繞一大圈，有上開GOOGLE地圖資料可參（見訴卷第281頁），若被告當天只是看完醫生要回家，應該沒有經過地點2之理由，可見被告當時繞會去地點2附近應是特地有意為之。又被告與證人張詠翔間除使用前述門號行動電話通話外，並無以其他電話或通訊軟體方式聯絡乙情，為被告於本院審理時所承（見訴卷第247頁），而觀之被告與證人張詠翔當日之通訊內容，被告於12時54分許之通話中表示會去找毒品後，證人張詠翔要求儘快，被告也答應會快一點，有通訊監察譯文可稽（見警卷第13頁），可見證人張詠翔當時急於取得毒品，被告亦已答應會設法儘快取得，衡諸常情，在此狀況下無論被告是否有找到毒品，應該都會告訴證人張詠翔，且若證人張詠翔等不到回音，應該也會再與被告聯繫確認，但被告之上開門號當日於上開通話後，卻未曾再與證人張詠翔有任何聯繫，有被告上開門號之通話紀錄資料在卷可稽（見訴卷第147頁至第148頁），若非證人張詠翔另經由其他方式獲悉後續情形，理應不致如此，再參之前述被告特地繞到地點2之事實，故證人張詠翔所述被告當時有到其工作地點，告知其後續狀況之事，應可確認。被告在答應張詠翔會儘快弄到毒品後，就繞到張詠翔工作地點，其目的顯然與雙方不久前才洽談之毒品事宜有關，且被告若非能夠從中獲益，或出於規避查緝之考量（蓋被告曾有分別因運輸、販賣毒品案件遭查獲判刑之經驗，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，對警方辦案應不陌生，且被告於犯罪事實一〈二〉與證人戴宏勤於106年11月19日13時9分許洽談毒品事宜之電話中，就曾要證人戴宏勤見面說、電話中不要說有的沒的等語，有譯文可參，見警一卷第15頁，可見被告有意識到被監聽的可能性，並認為當面說比較安全），理應只要等證人張詠翔再次來電，或致電證人張詠翔即可，不用特地繞路跑這一趟；而毒品交易為違法行為，販毒之人通常未必敢隨時、隨地為之，故被告在見到證人張詠翔後，告知證人張詠翔前往被告認為適合之場所進行交易，亦屬合乎情理。故證人張詠翔所述情節，與上開事證尚屬相符。
3、被告雖於本院審理時以前詞置辯，然查：被告於警詢時及本院審理時，均稱當天與證人張詠翔通話後，是打電話給一名叫「油漆」之男子調貨，嗣又於本院審理時稱「油漆」即為證人戴宏勤云云（見訴卷第243頁）。然查被告所用前揭門號於106年10月30日通話紀錄，該門號於12時54分許與張詠翔結束通話後，至19時54分許才有下一通電話之通話紀錄，有被告所用門號之通話紀錄資料在卷可稽（見訴卷第147頁至第148頁），參之被告於本院審理時自承與證人戴宏勤間除使用行動電話通話外，並無以其他電話或通訊軟體方式聯絡乙情（見訴卷第247頁），已見被告所述向「油漆」即證人戴宏勤調貨之事可疑。另查被告於警詢時，就當時與張詠翔通話後之情形陳稱：當天我打電話給一位綽號油漆的男子去找張詠翔，後來張詠翔沒有出現，所以沒有完成交易云云（見警卷第5頁至第6頁），則依其當時所述，其當天已有找到貨源（即「油漆」），才會出現後續油漆去找張詠翔，但張詠翔沒出現的問題，且被告應有去瞭解後續狀況，才會知道張詠翔並未出現之事。然被告於本院審理時，陳稱：我當天向「油漆」調貨調不到，我也沒跟張詠翔說，後來張詠翔也沒來問我，就這樣不了了之，我是在家裡幫張詠翔聯絡，都沒有出門云云（見訴卷第129頁至第130頁），所述聯絡「油漆」後調不到貨，後續即未再聯繫而不了了之等情，與警詢所述已有不符，且被告所述在家聯絡沒出門云云，亦與前述被告當日在地點1、2、3間移動之客觀事實有違，益見被告所辯難以採信。
4、綜上，證人張詠翔之證述，有前揭事證可佐，而被告所辯又無可採信，自以證人張詠翔所證為可採，被告有於前揭時間、地點以前述方式販賣1000元甲基安非他命給證人張詠翔之事實，堪以認定。
(三)犯罪事實一（二）部分
1、證人戴宏勤於106年11月19日13時9分許以其所持用門號0000000000號行動電話與被告所持用0000000000號行動電話聯繫，問被告有無甲基安非他命，因被告要其當面談，證人戴宏勤於同日14時許至被告之前揭住處與被告見面，但被告當時手邊並無甲基安非他命；被告嗣與證人戴宏勤相約當天傍晚至位在高雄市○○區○○○路之肯德基見面，被告於同日19時許搭乘捷運前往赴約，並於19時22分、32許以上開門號與證人戴宏勤再次聯繫確認後，於該肯德基碰面等情，業據被告坦認如前，核與證人戴宏勤於本院審理時之證述相符（見訴卷第223頁至第232頁），並有被告與戴宏勤間當日通話之通訊監察譯文（見警一卷第15頁）、通訊監察光碟匯出被告所持用上開門號於當日之通話紀錄資料及基地台位置（見訴卷第149頁至第152頁）在卷可參，此部分之事實堪以認定。
2、被告於當天14時許在其住處與證人戴宏勤見面時，因手邊並無甲基安非他命，遂告知證人戴宏勤等到晚上有貨時再見面交易，證人戴宏勤則告知被告自己晚上應該會在五甲路之肯德基附近，雙方相約大概傍晚再由被告前往該處碰面交易，因為沒有約定確定時間，所以證人戴宏勤於當天19時22分許打電話問被告是否已經搭車，後來雙方在肯德基碰面，被告有拿1包甲基安非他命給證人戴宏勤，證人戴宏勤則當場交付500元給被告等情，業據證人戴宏勤於本院審理時證述明確（見訴卷第223頁至第232頁）。查被告與證人戴宏勤所用前揭門號於106年11月19日14時2分許之通話（內容為證人戴宏勤抵達被告住處）後，至同日19時22分許之通話（內容為證人戴宏勤問被告是否已搭車，被告說已到中央公園站）間，並無其他通話，有被告上開門號之通聯記錄及通訊監察譯文可稽（見警一卷第15頁、訴卷第149頁至第152頁），而被告與證人戴宏勤間除使用行動電話通話外，並無其他聯絡方式，已如前述，故被告於19時許之所以會知道要搭捷運到何處與證人戴宏勤碰面，證人戴宏勤亦知道以電話詢問被告是否已搭車，顯然應是雙方14時許見面時就有所約定，且被告於本院審理時亦陳稱雙方應該是中午就約定幾點要到捷運站等語（見訴卷第245頁），被告與證人戴宏勤係於當天14時許約定傍晚在五甲三路附近見面之事，應可確認。又證人戴宏勤當日13時9分許打電話聯繫被告時，其所用門號之基地台位置位在高雄市○○區○○路○○○號，有其所用門號之通聯記錄在卷可參（見訴卷第166頁），其因被告電話中要其見面談，遂從 梓官 前往位在左營之被告住處，並於14時許抵達，由其特地從梓官跑去有相當距離之左營找被告，又在被告住處與被告相約在與左營有相當距離之鳳山碰面，可見證人戴宏勤當時應該確實有甲基安非他命之需求，且必須仰賴被告取得，才需要如此費事一再與被告碰面。而被告於證人戴宏勤欲向其購買甲基安非他命時，先要證人戴宏勤過來碰面，又與證人戴宏勤相約傍晚再碰面，更於傍晚從左營特地，搭捷運花費時間、金錢前往有相當距離○○○區○○○路附近與證人戴宏勤碰面，若非有利可圖，應無如此之理。
3、被告雖辯稱其是在當天中午碰面時，拿K他命給證人戴宏勤去換甲基安非他命，後來再搭捷運至肯德基與證人戴宏勤碰面，由證人戴宏勤將K他命拿去換成甲基安非他命云云。惟若果如被告所述，其當天中午只是告知證人戴宏勤其有K他命可換成甲基安非他命，讓證人戴宏勤去問朋友看有無甲基安非他命可換，則被告與證人戴宏勤在當天中午碰面時，因尚未確定證人戴宏勤是否、何時能夠問出結果，應該無從事先相約下次見面之時間、地點，而被告雖於本院審理時陳稱：戴宏勤6、7點左右有打電話告訴我問的結果云云（見訴卷第245頁），但被告與證人戴宏勤當天14時許見面後至19時22分之間並無聯絡，已如前述，且經當庭質以被告所述與監聽譯文不符，被告隨即改稱其當天中午就與證人戴宏勤約好幾點到何處碰面，更稱不管是否有得換都會過去云云（見訴卷第245頁），其所述先後不一，又顯與常情不符（只要打個電話即可確認結果，卻捨此不為，冒著白跑的風險特地跑一趟），自難遽信。又若依被告所述，當時是由證人戴宏勤找到有甲基安非他命之人，其與證人戴宏勤在五甲三路肯德基會合後，就一起到附近的一個地方由證人戴宏勤去換得甲基安非他命，可見證人戴宏勤自己在五甲三路附近就有取得甲基安非他命的管道；且證人戴宏勤於14時許就與被告相約在五甲三路附近見面，可見證人戴宏勤原本就有前往該處之打算，則何以證人戴宏勤當天不直接到五甲三路附近購買甲基安非他命，反而要如此費事一再奔波與被告碰面？亦顯示被告所辯不合情理。
4、綜上，證人戴宏勤之證述，有前述事證可佐，而被告所辯又無可採信，自以證人戴宏勤所證為可採，被告有於前揭時間、地點以前述方式販賣500元甲基安非他命給證人戴宏勤之事實，堪以認定。
(四)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。查被告雖未承認販毒營利之事，然其有如犯罪事實一（一）、（二）所示之販賣毒品事實，業經認定如前，而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責，而提供毒品給他人之可能。經查，本件依據卷附證據資料，固無從確認被告每次購入毒品之價格，然依據前揭說明，自可認定被告前揭販毒行為時，主觀上均有營利之意圖無訛。
二、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)論罪
1、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。故核被告前揭犯罪事實一（一）、（二）所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品與他人時，持有毒品之低度行為，均為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
2、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經高雄地院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年8月25日執行完畢；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用、持有毒品案件，經高雄地院以95年度易字第948號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則其本件再犯施用第二級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴，是本案仍應予依法論科。核被告就前揭犯罪事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
3、被告就犯罪事實一（一）、（二）及犯罪事實二所犯之1次施用第二級毒品及2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告因毒品危害防制條例案件，經高雄地院以103年度審易字第1729號判決判處有期徒刑5月、4月確定；又因毒品危害防制條例案件，經高雄地院以103年度審易字第2103號判決判處有期徒刑4月確定；上開2案嗣經高雄地院以104年度聲字第90號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於104年5月12日易科罰金執行完畢等情，有前揭被告前案紀錄表1份在卷可查，則被告既係於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯前揭有期徒刑以上之3罪，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
(三)爰審酌被告先前已有因施用毒品，遭法院裁定觀察、勒戒及強制戒治及判處罪刑確定之紀錄，更曾因運輸、販賣毒品經法院判處罪刑確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，竟仍不知禁絕遠離毒品，且知毒品使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；兼衡其犯後否認犯行之犯後態度；並考量其2次販賣毒品之份量非多，且所得款項之差距有限；暨審酌被告於本院審理時自陳專科肄業之學歷，自陳從事送便當工作，月薪約15,000元，與哥哥、兒子同住之生活狀況（見訴卷第247頁）等一切情狀，就被告所犯之罪分別量處如附表所示之刑，另斟酌被告前揭犯行之時間、態樣及販賣毒品對象之人數、金額等因素，就其所犯3罪定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之、於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。經查：
(一)被告於犯罪事實一（一）、（二）因販賣第二級毒品分別所獲之1000元、500元價金，均為其犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告各次販賣第二級犯行之
主文項內分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(二)被告於犯罪事實一（一）、（二）販賣第二級毒品過程中使用之行動電話為其所有，業據被告於本院審理時所承（見訴卷第246頁）。至被告雖於本院審理時稱其搭配該電話使用之門號0000000000號SIM卡是撿到的云云，但考量SIM卡是個人向電信公司申請門號時取得，若遭他人取走使用，不但可能造成自己須負擔他人使用之通話費，更有遭不當濫用於非法用途之可能，故通常遺失SIM卡之人均會儘快向電信公司辦理掛失，因此要剛好撿到一張未被掛失、能夠使用之SIM卡，機率本屬甚低，何況被告於上開2次犯行發生之106年10月30日、11月19日均有使用該張SIM卡，持續使用該張SIM卡達相當期間，若該張SIM卡為他人之遺失物，當無如此任由被告持續使用之理，可見該張SIM卡之處分權實際上應屬於被告。門號0000000000號之SIM卡及搭配之行動電話雖未扣案，但既屬被告於犯罪事實欄一（一）、（二）所示犯罪使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定於被告上開販賣第二級犯行之主文項內分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)上開宣告多數沒收之物，依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾松仁提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中華民國107年9月7日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官張瑋珍法官呂維翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月7日
書記官賴佳慧附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌─┬──────┬────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼──────┼────────────────────┤│一│如犯罪事實一│李明坤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌│││（一）所示│年。││││未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺││││幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├─┼──────┼────────────────────┤│二│如犯罪事實一│李明坤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌│││（二）所示│年。││││未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺││││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├─┼──────┼────────────────────┤│三│如犯罪事實二│李明坤施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒│││所示│月。│└─┴──────┴────────────────────┘