裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國107年06月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第528號上訴人即被告 林良泰 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國106年12月15日所為105年度重訴字第28號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第4744號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可持有子彈部分暨定應執行刑部分均撤銷。
林良泰未經許可持有子彈，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分，與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林良泰明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於民國104年6月間某日，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○號住處，自真實姓名年籍不詳、綽號「 阿邦 」之成年男子手中，取得具有殺傷力之制式子彈4顆、非制式子彈70顆而持有之。
二、林良泰明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於104年12月間，在其上址住處，將其前向某商店購入、不具殺傷力之道具槍2枝，使用其父經營鐵工廠之鑽台，接續車通上揭道具槍之金屬槍管，將之製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）。嗣於105年1月20日9時20分許，因另涉違反組織犯罪防制條例等案件，為警至上址住處執行拘提之際，經其同意後執行搜索，扣得上開改造手槍2枝、制式子彈4顆、非制式子彈70顆，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（本院卷第69至71頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告林良泰於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且有改造手槍2枝、制式子彈4顆、非制式子彈7顆扣案可資佐證。又上開扣案物，經送鑑定結果略以：1、送鑑改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號），認係仿半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；2、送鑑改造手槍另1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；3、送鑑子彈其中74顆（扣除不具殺傷力之制式子彈1顆、非制式子彈19顆），情形如下：(1)4顆，認均係口徑9mm制式子彈，經試射均可擊發，認具殺傷力；(2)67顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力；(3)2顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力；(3）1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年3月29日刑鑑字第0000000000號、105年8月9日刑鑑字第0000000000鑑定書可憑（偵卷第77至85頁、104至105頁）。此外並有拘票、拘提報告書（偵卷第7至8頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、槍枝初步檢視報告表（偵卷第19至39頁）、內政部警政署刑事警察局106年6月2日刑鑑字第0000000000號函文（原審卷第115至122頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應予採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。本件被告使用其父經營鐵工廠之鑽台，車通金屬槍管，將原不具殺傷力之道具槍2枝，改變其原有性能、屬能，使成為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，自屬製造行為。又槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意。被告供稱：扣案子彈都是真實姓名年籍不詳、綽號「阿邦」之成年男子給我的，嗣「阿邦」已經過世等語（原審卷第62頁），顯係以其自己管領之目的，已將該等子彈均置於自己實力支配之下，而屬持有。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
被告製造上開槍枝前持有其主要組成零件，為製造槍枝之階段行為；而製造後持有該等槍枝之低度行為，則為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告供稱其貫通第一枝改造手槍之槍管後，緊接著就貫通第二支等語（原審卷第61頁），所供尚不悖於常情，復無證據足認被告之供述不實，應從有利於被告之認定，認被告係於密切接近之時、地，接續製造上開2枝改造槍枝，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上應合為包括之一行為較為合理，為接續犯，此部分僅論以一罪。被告同時持有具有殺傷力之子彈74顆（含制式子彈4顆、非制式子彈70顆），該等違禁物之類別相同，侵害單一法益，此部分則為單純一罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名迥異，自應分論併罰。
(二)被告前因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第3259號判處有期徒刑3月確定，已於100年6月21日易科罰金執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表可證，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院101年度台上字第5393號判決意旨參照）。查本件被告係以使用鑽台車通向商店所購入道具槍之槍管的手法，觸犯上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，所為固不容輕縱，惟該罪之法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金，考量被告之犯罪手法尚屬單純，無事證堪認係意圖或實際上已提供不法使用，於警方因另案執行拘提之際，自己同意警方搜索其住處始查獲，且犯後自始至終均坦承犯行，良有悔意，本院審慎考量上述一切情形，認本件縱科予法定最低刑度，仍稍嫌過重，此部分犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於被告未經許可持有子彈部分，該罪之法定刑為5年以下有期徒刑，併科300萬元以下罰金，審酌被告持有具有殺傷力之子彈數量高達74顆，且持有期間約7個月，難認有何情輕法重之處，在客觀上亦無足以引起一般人同情之特別情狀，此部分自無刑法第59條規定之適用餘地，併予敘明。就未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。
三、駁回上訴（製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）部分：
(一)此部分原審以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、刑法第11條、第59條、第47條第1項、第42條第3項等規定，審酌被告所為對於社會治安已構成相當之危害，兼衡其犯罪之動機、目的、製造槍枝之手段、持有槍枝期間，及其國中畢業之智識程度、目前從事鐵工工作之生活狀況，及其犯後始終坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日。且說明扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號），均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第2條第2項、第38條第1項第1款規定宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。
(二)被告上訴意旨略以：1、被告坦承全部犯罪，本件2枝槍枝是被告於玩具店購買後，將其槍管車通，被告係因好奇才購買玩具槍而改造。被告改造槍枝，曾經在住家旁邊試射，致槍管出現裂痕，已不堪使用，是否具有殺傷力僅依性能檢視法來判斷，實有疑義。又被告並無出售槍枝之意圖，未危害社會治安，情輕法重，雖未據被告之供述查獲上游，然被告年紀尚輕，請依刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，酌量減輕其刑，並從輕量刑；2、請依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項情節輕微（好奇研究而製造），減輕被告刑責；3、請依同條例第18條第4項規定，即於偵查中及審判中自白，並供述合部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，查扣全部改造械彈而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑等語。惟查：1、上揭內政部警政署刑事警察局105年3月29日就扣案改造手槍2枝所出具之鑑定報告，載明係以檢視法、性能檢驗法等為鑑定，為目前槍枝鑑定實務上通用之專業鑑定方法，輔以實物照片說明送鑑槍枝之物理結構狀態，確認其擊發功能正常，可供擊發適用子彈，據以判斷具有殺傷力。又扣案改造槍枝2枝之槍管，均為金屬材質，其中1支槍管底部有模造之痕跡，另1支槍管表面有機械加工之痕跡，然其外觀均屬完整，並無明顯裂痕而不堪使用情形，此觀上揭內政部警政署刑事警察局106年6月2日函文及所附實物照片（原審卷第118至122頁）至明。而被告對於上揭鑑定報告及函文之證據能力及證據力自始至終均未曾爭執，且自承於製造槍枝完成後，亦曾經持以擊發試射，則該等改造槍枝確具有殺傷力乙節，洵無疑義。上訴意旨所稱扣案改造槍枝是否具有殺傷加實有疑義云云，難認可採。又刑之量定，乃法律賦予事實審法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原判決就被告所犯此部分之罪，已敘明所審酌之一切情狀，說明其量刑之根據，經核尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或逾越法律所定界限，或濫用權限之違法情事。上訴意旨所執被告坦承犯罪及相關犯罪手法等重要事項，均經原判決列為量刑審酌依據，並已適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均無遺漏。其未具體指摘或表明原判決究竟有何量刑違法或不當情形，空言請求從輕量刑云云，核屬無據；2、按「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。其係考量「空氣槍」之殺傷力較低，依司法院釋字第669號解釋意旨所設之規定。本件被告所犯製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與空氣槍無涉，顯無上揭規定之適用餘地；3、按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定明確。被告自白之前，警方已查獲其犯本案之罪，嗣檢警並未依被告查獲後之自白，因而查獲其他犯罪，或因而防止重大危害治安事件之發生，核與上揭規定要件不合，無從據以減輕或免除其刑。從而，被告以前詞提起此部分上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判（持有子彈）部分：
(一)此部分原審論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告持有具有殺傷力之子彈，包括制式子彈4顆、非制式子彈70顆，已如前述。起訴書亦係將上開制式子彈4顆、非制式子彈70顆均載明於犯罪事實欄，列為本件起訴範圍。詎原判決之事實及理由欄均僅處理非制式子彈70顆部分而已，漏論制式子彈4顆，容有已受請求之事項未予判決之違失。被告持有子彈部分，難認有何情輕法重之處，已如前述。又被告僅有供稱其子彈來源為真實姓名年籍不詳、綽號「阿邦」之成年男子，檢警並未因而查獲該男子，亦未因而防止重大危害治安事件之發生。是被告此部分上訴意旨，求為適用刑法第59條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑云云，固均無理由；惟原判決既有上揭違誤之處，仍應由本院就此部分暨定應執行刑部分一併撤銷改判之。
(二)爰審酌被告無視我國嚴禁槍砲之政策，任意持有具有殺傷力之子彈，合計多達74顆，且持有期間約7個月，對於社會治安及公共秩序潛有相當危害，惟念其犯後自始至終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其國中畢業之智識程度、目前未婚與父母同住之家庭狀況、從事鐵工、每月收入約2萬餘元之經濟地位（本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。並就此撤銷改判部分與前述上訴駁回部分所處之刑，斟酌其犯罪之情節、行為次數、所犯罪質、犯後態度等，對於所犯數罪為整體非難評價，並考量法律之目的等，定其應執行刑，且就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案原具有殺傷力之制式子彈4顆、非制式子彈70顆，均經鑑定試射擊發，已滅失其違禁物之性質；至於本件查獲時，扣得不具殺傷力之彈藥等物，均非屬違禁物，且無證據堪認與本案有何關連，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第51條第5款、第7款、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉恆嘉提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國107年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。