裁判字號：臺灣高等法院111年聲字第3775號刑事裁定
裁判日期：民國111年11月30日
裁判案由：聲請發還扣押物
臺灣高等法院刑事裁定111年度聲字第3775號聲請人即被告 林青鋒 選任辯護人 吳威廷 律師（法扶律師)上列聲請人即被告因違反毒品危害防制條例案件（本院111年度上訴字第3258號），聲請發還扣押物，本院裁定如下：
主文本院111年度上訴字第3258號案件扣案之華碩廠牌手機壹支（109年度紅保字第1882號扣押物品清單編號4），准予發還林青鋒。
其他聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：①扣案聲請人即被告林青鋒（下稱被告）所有華碩廠牌手機1支，與本案犯罪無關，聲請發還；②扣案被告所有大麻種子無活性，無法拿來種植，聲請發還；③扣案除濕機1台，雖係被告所有，但並非栽種大麻之工具，業據被告供陳明確，且無證據證明與被告本件犯行有關，業經原審判決不予沒收，請依刑事訴訟法第142條第1項規定發還等語。
二、按可為證據或得沒收之物，得扣押之；為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產，刑事訴訟法第133條第1項、第2項定有明文；又扣押物未經諭知沒收者，應即發還。但上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之，刑事訴訟法第317條亦規定甚明。所謂扣押物無留存之必要者，乃指非得沒收之物，且又無留作證據之必要者，始得依上開規定發還；倘扣押物尚有留存之必要者，即得不予發還。另該等扣押物有無留存之必要，並不以係得沒收之物為限，且有無繼續扣押必要，應由事實審法院依案件發展、事實調查，予以審酌。故扣押物在案件未確定，而扣押物仍有留存必要時，事實審法院得本於職權依審判之需要及訴訟進行之程度，予以妥適裁量而得繼續扣押，俾供上訴審審判之用，以利訴訟之進行（最高法院108年度台抗字第1484號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠被告因違反毒品危害防制條例案件，於109年3月26日晚間10時3
0分許，經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票至被告位於新北市○○區○○街0巷00號住處執行搜索，將被告所有之華碩廠牌手機1支、大麻種子1罐、除濕機1台予以扣押在案，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（見109年度偵字第13396號卷第45至52頁、本院111年度上訴字第3258號卷第11、17頁）等在卷可稽。本案經原審法院以110年度訴字第58號判決判處罪刑，被告不服，就原審判決全部提起上訴，現由本院以111年度上訴字第3258號案件審理中，有本案全卷可佐，是本案尚未確定。
㈡本院審酌扣案之華碩廠牌手機1支（109年度紅保字第1882號扣
押物品清單編號4），屬被告所有，並非違禁物，亦無其他第三人出面對該扣押物主張權利，且依檢察官起訴意旨並未將手機作為證據，原判決就此部分亦未諭知沒收，即尚無證據足認該手機係供本案犯罪所用或犯罪預備之物、或為因犯罪所生或所得之物，是已無繼續扣押留存之必要，揆諸前揭說明，被告此部分之聲請為有理由，應予准許。
㈢扣案之大麻種子1罐不予發還
按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。被告於警詢時供稱略以：我把火麻仁種子拿出來，直接放到培養盆內，然後用照明設備跟小風扇插電，放在衣櫥內讓它生長；警方在我家查扣15盆大麻幼株，就是我使用冰箱內火麻仁種子培養而成；大概花費1個星期，使火麻仁發芽長至該高度等語（見同上偵卷第25至26頁）；於偵訊時供稱略以：扣案火麻仁種子是用來培育大麻用的；時間是從109年3月23日，用事先在網路購買的培養土，放入火麻仁種子，再用紫外線燈照射；火麻仁種子就長到這個高度；警方查扣的大麻幼株就是我使用冰箱內的火麻仁種子栽種培養而成等語（見同上偵卷第128至130頁）。又扣案之大麻植株經送法務部調查局檢驗後，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗為第二級毒品大麻，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月13日調科壹字第10923005320號鑑定書在卷可憑（見同上偵卷第143、239頁），扣案之大麻種子，經送驗後檢視外觀一致，隨機抽樣10份檢品，檢出之葉綠體DNAtrnL基因片段序列均相同，經與美國生物資訊中心NCBI基因資料庫比對結果均與大麻（Cannabissativa）序列有100%之相似度，有法務部調查局DNA鑑識實驗室110年5月10日調科肆字第11003166000號鑑定書（見原審110年度訴字第58號卷第187至193頁），核與被告前開供述相符，顯見扣案大麻種子於被告行為時（即109年3月）確具有發芽能力，核屬供被告犯毒品危害防制條例第12條之罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（另詳本院111年上訴字第3258號判決），至扣案大麻種子嗣後雖經法務部調查局隨機抽樣20顆進行發芽試驗，均不具發芽能力，種子發芽率0％，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（見同上偵卷第145頁），此僅證明扣案大麻種子於調查局試驗時已失發芽能力，核不影響是否沒收之判斷。被告及其辯護人聲請發還扣案大麻種子，為無理由，應予駁回。
㈣扣案除濕機1台部分，本院審酌檢察官起訴時將該除濕機列為本
案證據，並主張該除濕機係被告所有且供本案犯罪所使用，請求依法宣告沒收（見起訴書第1至2頁），且經檢察官於本院審理時主張扣案除濕機係用供栽種大麻控制濕度之工具應予沒收（見本院111年度上訴字第3258號卷第268頁），是扣案除濕機1台雖未經原判決諭知沒收，惟經檢察官列為被告本案犯行之證據及聲請沒收之標的，目前尚無法以其他方式保留存證，揆諸前揭說明，本案於裁判確定前，為調查證據及保全將來執行之需求，自仍有留存之必要，尚不宜於案件審理終結及裁判確定前，逕予先行裁定發還，應俟本案經確定後，由執行檢察官依法處理為宜。是被告聲請發還扣案之除濕機1台，尚難准許，亦應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國111年11月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官程欣怡中華民國111年11月30日