臺灣高等法院111年度上易字第606號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第606號刑事判決

裁判日期：民國111年11月30日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第606號上訴人即被告 林其佑 選任辯護人 林鴻文 律師(法扶律師)上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易緝字第47號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林其佑共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、林其佑與 蕭志銘 （所犯竊盜罪業經原審法院以110年度審易字第310號、第381號判決有罪確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，分別為下列之行為：
㈠於民國108年10月20日晚上11時許，由林其佑騎乘車牌號碼00
0-000號普通重型機車搭載蕭志銘至桃園市○○區○○○街000巷0號前，見 黃德慶 所使用車牌號碼000-000號普通重型機車停放在上址且鑰匙未拔，遂由林其佑把風，蕭志銘發動該機車後，再由林其佑騎乘該輛機車搭載蕭志銘離去。
㈡於翌（21）日5時48分許，由林其佑騎乘上開竊得之機車搭載
蕭志銘前往桃園市○○區○○路0段000號即 吳昌育 開設之娃娃機店，由林其佑於店外把風，蕭志銘入內持客觀可為兇器之壓力剪，破壞店內兌幣機，竊取打幣器1個、新臺幣（下同）5萬元現金後逃逸，再將上開竊得之車號000-000號普通重型機車棄置於桃園市○○區○○街000號前。
二、案經黃德慶、吳昌育訴由桃園市政府警察局中壢分局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告林其佑及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實，被告林其佑雖於原審審理時矢口否認有何竊盜犯行，惟於本院審理中則坦承不諱，並查：
一、同案被告蕭志銘於警詢、偵訊、原審另案（即110年度審易字第310號、第381號案件）準備程序及審理中坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第2005號卷，下稱偵緝字卷，第97頁至98頁，原審110年度審易字第381號卷，下稱審易字卷，第75頁至第76頁、第81頁），核與證人即告訴人黃德慶、吳昌育於警詢時之證述相符（見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第822號卷，下稱偵字卷，第31至34頁、第27至29頁），且有監視器畫面翻拍照片、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵字卷第55至71頁、第89至113頁、第43至48頁）附卷可稽。
二、另原審勘驗案發監視影像，內容如下：㈠另原審勘驗桃園市○○區○○路0段000號娃娃機店外監視器錄影
影像【檔名：1_01_R_00000000000000，畫面顯示時間：0000-00-0000：12：56～06：14：38（監視器錄影時間快實際時間約25分）】結果如下：（見易緝字卷第121頁至第126頁）⒈【畫面顯示時間：06：12：56～06：13：00】一名穿著黑色
上衣之男子（下稱B男，藍圈處）騎乘藍色普通重型機車搭載一名穿著紅色上衣之男子（下稱A男，紅圈處）於錄影畫面右下方出現，B男將車輛停放於桃園市○○區○○路0段000號之選物販賣機店門口後，A男從藍色普通重型機車下車並往錄影畫面左邊方向走去進入選物販賣機店離開錄影畫面。⒉【畫面顯示時間：06：13：01～16：14：29】B男騎乘藍色
普通重型機車且車輛並未熄火，於選物販賣機店門口外等待A男，該藍色普通重型機車車牌末3碼數字之首尾2碼為「6」、「5」。
⒊【畫面顯示時間：06：14：30～06：14：38】A男於錄影畫
面左方出現離開選物販賣機店，往B男所騎乘之藍色普通重型機車方向走去，並坐上藍色普通重型機車後座，後B男騎乘藍色普通重型機車搭載A男自錄影畫面中間離開錄影畫面。㈡原審勘驗桃園市○○區○○路0段000號娃娃機店內監視器錄影影
像【檔名：3_08_R_00000000000000，畫面顯示時間0000-00-0000：13：00～06：14：30】（監視器錄影時間快實際時間約25分）結果如下：（見易緝字卷第127頁至第129頁）⒈【畫面顯示時間：06：13：00～06：13：10】A男於錄影畫
面右方出現並往錄影畫面中間方向走去，試圖打開兌幣機台之門鎖，後將其上衣拉起取出夾在褲子上之壓力剪。⒉【畫面顯示時間：06：13：11～06：14：30】A男拿出壓力
剪並將壓力剪上之紙盒拔起丟落在地上，將兌幣機台之鎖頭破壞開，後將壓力剪放回其身上，並用力將兌幣機台門板打開，拿取裡面之物品後，最後將一塊深色方塊物以左手環抱在腰際，往錄影畫面右方離開錄影畫面。
㈢原審勘驗桃園市○○區○○路0段000號娃娃機店內監視器錄影影
像【檔名：4_04_R_00000000000000，畫面顯示時間0000-00-0000：12：59～06：14：32（監視器錄影時間快實際時間約25分）】結果如下：（見易緝字卷第130頁）
A男於錄影畫面中間出現進入選物販賣機店，於錄影畫面中央時，A男先嘗試打開兌幣機台之鎖頭，後從其身上取出壓力剪，拿出壓力剪後將壓力剪上之紙盒拔起丟落在地上，將兌幣機之鎖頭破壞開，並將壓力剪放回其身上，然後用力將兌幣機台門板打開，拿取裡面之物品放入口袋，最後將一塊深色方塊物以左手環抱在腰際後離開錄影畫面。
三、另查證人蕭志銘於原審審理時具結後證稱：A男是我，B男是林其佑等語（見易緝字卷第101頁至第103頁），被告於原審審理時供稱：A男是蕭志銘，B男是我等語（見易緝字卷第101頁），佐以證人蕭志銘前述證詞觀之，堪認前揭桃園市○○區○○路0段000號娃娃機店內、外監視器錄影影像中，A男為蕭志銘，B男為被告。而由上揭勘驗結果可知，被告係騎乘竊得之車牌號碼000-000號普通重型機車搭載同案被告蕭志銘至桃園市○○區○○路0段000號娃娃機店外，由同案被告蕭志銘持壓力剪進入店內，破壞店內兌幣機，竊取打幣器1個及現金，被告則於該段期間在店外等待同案被告蕭志銘，並於同案被告蕭志銘竊得上揭物品後接應同案被告蕭志銘，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載同案被告蕭志銘離開上址娃娃機店，益證被告與同案被告蕭志銘為本案2次竊盜犯行係經過規劃，以便逃避查緝。從而，足認被告就同案被告蕭志銘於本案2次竊盜犯行，事前即已知情，並基於共同犯罪之意思，在共同意思範圍內，相互認識彼此之行為，彼此分工協力，相互利用彼此之行為，以共同完成犯罪，顯有共同犯罪之意思合致，確有犯意聯絡及行為分擔無訛。
四、綜上所述，被告自白核與事證相符，堪以採信，犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又公訴意旨認被告就事實欄一㈠係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，然就竊取車號000-000號普通重型機車之犯行，於起訴書中僅記載「不詳方式」，本院亦查無證據被告於行竊時，使用足供作為兇器之工具，基於罪唯輕之原則，自難認被告係涉犯攜帶兇器竊盜之加重竊盜犯行，是公訴意旨認被告此部分所為涉犯加重竊盜犯嫌，尚有未恰，惟起訴之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條，逕行審理。
二、被告與同案被告蕭志銘就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告分別犯上開1次普通竊盜犯行及1次加重竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
肆、撤銷原判決之理由原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於原審否認犯罪，於本院審理程序則坦承犯罪（見本院卷第192頁），原審未及審酌此部分被告犯後態度予以量刑，容有未洽。被告上訴請求就原審認定之刑期再予減輕等語，為有理由。另就沒收犯罪所得部分，原審諭知被告應與同案被告蕭志銘連帶沒收，惟被告於本院業已承認犯罪，並供述所分得之部分（詳如後述），原審諭知難謂妥適，均應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取所需，反而任意竊取他人之財物，破壞社會治安，欠缺尊重他人財產權之觀念。惟告訴人黃德慶所遭竊取車輛業經尋回（見偵字卷第33頁），告訴人吳昌育遭竊取之5萬元則尚未得到賠償等，另審酌被告係擔任把風，非直接下手實施竊盜犯行；另被告於警詢時自陳高中肄業之智識程度、從事臨時工、家境勉持（見偵字卷第7頁）等經濟、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑，且就易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。
二、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，於成員內部對犯罪所得分配明確者，應依各人分得之數諭知沒收。最高法院109台上字第963號刑事判決可資參照。本件被告為上揭犯行，自承分得1萬元為報酬等語（見本院卷第195頁），經核被告於本件擔任係把風角色，並未直接下手實施偷竊，故其稱較同案被告蕭志銘分得為少，難認有違常情，爰依前揭規定，就未扣案被告本案犯罪所得1萬元部分，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至打幣器部分，業據被告稱係由蕭志銘取走丟棄，難認為由其支配，卷內亦乏證據可認被告仍持有且有處分權限，故亦無庸對被告宣告沒收。
㈡再按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追
徵。刑法第38條之1第5項定有明文。查本案被告竊得告訴人黃德慶所有之車號000-000普通重型機車，業已實際合法發還予告訴人黃德慶，有桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1紙在卷可查（見偵字卷第39頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收。復按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查被告用以行竊破壞如事實欄一㈡之兌幣機所用之壓力剪1把，雖屬供被告所犯本件竊盜犯罪所用之物，惟該物品既未扣案，亦無證據證明屬被告所有之物，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃翎樵提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中華民國111年11月30日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴資旻中華民國111年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第3款犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。