最高法院101年度台上字第6582號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第6582號刑事判決

裁判日期：民國101年12月26日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決一○一年度台上字第六五八二號上訴人 胡新 一選任辯護人 吳明益 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年八月二十七日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第二二七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人 胡新一 為依據法令從事公務之人員，其有事實欄所載之利用職務上之機會詐取財物新台幣（下同）四萬元、將明知為不實之事項填製會計憑證、行使偽造私文書、使公務員登載不實公文書犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論上訴人以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，並依貪污治罪條例第十二條第一項所圖得財物在五萬元以下之規定減輕其刑後，處有期徒刑四年，褫奪公權二年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑為有期徒刑二年，褫奪公權一年，並諭知相關沒收之從刑，另就上訴人被訴同時詐取財物十五萬元（原判決雖誤載公訴意旨為十二萬元，惟於理由已敘明係十五萬元，見原判決第三十三頁倒數第十一行以下），涉及貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌部分經審理結果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、依鈞院諸多判決，認貪污治罪條例所謂「職務」，乃「必以屬於該公務員權限範圍內之事項」、「必因法律或命令賦予行為人以一定之職務」始足當之，原判決並未援引任何法律、命令證明本件案發時建議權係屬上訴人之法定職權，亦未為說明所憑證據及理由，容有理由不備。且依地方制度法第三十六條第八款規定，係計對「縣議會職權」，並非針對「縣議員職權」，而第八款僅稱「議員提案」，亦未敘及「建議權」之規定。基於權能區分，縣議員並無在縣政府執行預算程序階段中，對縣政府有所謂法定職務之「建議權」或「指定權」之權限，縣議員並無干涉預算執行程序之權利。原判決認上訴人有建議權，係依之後民國八十九年一月二十日公布之「台東縣議會組織自治條例」之規定，並非本件事實發生時之法律依據，原判決認事用法俱有違誤。㈡、縣政府要求議員反應提供受補助對象，僅係因議員對於地方各民情遠較縣府人員熟稔，然任何需要補助之機關、團體亦可自行向縣政府提出補助之申請，此項權利並非議員所可獨佔，且無論議員如何建議，均無拘束縣政府，仍須經縣政府預算內管控，並確實核銷，而縣政府如何審核，均非議員所能置喙。本件台東縣政府既已對「配合民間各項慶典活動經費」（下稱社團補助款）之申請單據審核，並已知悉補助之對象及項目，仍予核撥，顯然並無陷於錯誤，即與詐欺取財之要件不符。又台東縣海端鄉當時雖未舉辦布農族盃壘球賽，然利稻協會及崁頂協會的人均有參與高雄縣桃源鄉舉辦之壘球賽，是上訴人申請補助款所載內容並非虛偽不實，原判決未敘明「虛偽不實」認定之理由，亦嫌理由不備。㈢、原判決認定上訴人偽刻如原判決附表（下稱附表）編號一所示之印章，其後又敘述上訴人向時任利稻協會理事長之 邱強永 要求借用利稻協會之金融帳戶提領縣政府轉帳之補助款，而取得利稻協會、邱強永及 王裕明 之 關防 等物，就利稻協會關防、邱強永、王裕明之印章、印文究係偽造或盜蓋，原判決前後認定不一。且上訴人既經 胡有福 、邱強永及王裕明之同意而取得其等印章蓋用，如何認有偽造文書？原判決未予載明，理由殊嫌未備。又 黃春蓮 使用其保管之姪女「 王春玉 」印章，是否得王春玉同意？是否足生損害於王春玉？此部分未予調查，亦有判決理由不備之違法等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人及其妻黃春蓮均坦承共同檢具相關核銷文件向台東縣政府提出申請社團補助款，並將所核發予利稻協會、崁頂協會之款項經上開二協會人員領取後交予其等收受之事實。並參酌①證人即台東縣政府主計室人員 陳文福 、 戴清坤 、 盧協昌 、民政局人員 林進來 於台灣台東地方法院八十八年度訴字第二四○號、八十九年度訴字第三一九號、九十年度訴字第二七一號、台灣高等法院花蓮分院九十一年度上訴字第二二四號刑事案件（下稱另案）中證述：台東縣政府於八十六年會計年度，依預算法規定編列預算，在台東縣政府祕書室庶務股主辦業務中之「行政綜合業務」項下，依台東縣議會議員人數，編列每位議員每年五十萬元，預算科目為「配合民間各項慶典活動經費」之預算，稱之為社團補助款，係由縣議員直接函知受補助單位補助之金額、目的，並函文通知台東縣政府後，由受補助單位檢附相關核銷文件，向台東縣政府陳報請領補助款等語，核與卷附台東縣政府一○一年三月二十七日府行字第0000000000號函所載內容及所附八十六、八十七年度台東縣議員贊助社團經費作業流程表、台東縣政府─歲出計畫說明提要與各項費用明細表相符（見原審更㈠卷第一七○至一八七頁）。②證人即時任利稻協會理事長 邱強永證 稱：八十七年間利稻協會、崁頂協會事前並未曾開會決議舉辦或參與布農族盃壘球賽，未委由上訴人提出補助申請。③證人黃春蓮、 余元龍 、 古明良 、 古阿德 、 余阿勇 、 余錦妹 、 白樣 ‧ 伊斯理鍛 均證稱：八十七年間高雄縣桃源鄉公所舉辦布農族盃壘球賽，上訴人的鄉有派兩隊前往打壘球，然非全係利稻協會或崁頂協會之成員。④證人余元龍、古明良、古阿德、余阿勇證稱：上訴人要參與壘球賽事的伊等自行向高暉體育商行拿球衣、球鞋、帽子。⑤證人 林伯誠 證稱：上訴人於八十七年間陸續向伊買體育用品，他會打電話給伊，再由指定的人來拿服裝、體育用品，都是賒帳，八十七年六月底或七月初時，上訴人要伊開一個協會九萬六千元的收據兩張，實際上崁頂協會拿的較多，利稻協會拿的較少，兩個協會拿的體育用品金額約七萬元，開完收據後的二、三個月的某天，上訴人及黃春蓮一起拿現金十五萬元到伊店裡，其中六、七萬元是崁頂及利稻協會的貨款，其他是上訴人叫其他社團如救國團、婦聯會、後備軍人輔導中心向伊拿服裝、帽子的貨款。⑥證人即當時在高暉體育商行擔任店員之 蔡依芬 證稱：八十七年間上訴人未曾交付十九萬元予伊，上訴人及其太太黃春蓮亦未將利稻或崁頂協會購買壘球等球具的球交給伊，這種巨額採購都是老闆林伯誠收錢。⑦證人即時任海瑞村村幹事 邱韋程 、證人邱強永、證人即崁頂協會會計胡有福均證稱：利稻協會與崁頂協會動支經費需經過理事會決議，公開說明將購買物品及項目，理事會同意後才能動支，再向鄉公所報備，決定權在理事會。⑧證人邱強永證稱：上訴人曾向伊表示他曾補助利稻及霧鹿等村前往高雄縣桃源鄉參加壘球賽，有買鞋子、衣服等費用，要借用利稻協會的帳戶轉帳，因利稻協會沒有這些支出，所以沒有報銷，因此該筆款項是他的，要伊領出九萬五千元後轉交給他，他只表示是補助到高雄打壘球的經費，但不清楚它實際運用情形，伊向王裕明太太拿存摺、印章領款後才知道九萬五千元是補助款，因存簿交易明細上會顯示台東縣政府，利稻協會並未收過上訴人服務處要補助利稻協會的函，利稻協會亦未曾向上訴人或縣政府提出計畫要求補助，伊未曾交付利稻協會之關防、王裕明及伊的印章予上訴人，亦未授權上訴人寫伊名字。⑨證人黃春蓮證稱：王春玉為伊姪女，她在關山親水公園工作，印章放在伊那邊，她並非利稻協會之會計，當時伊不知道為何會蓋到王春玉的印章，當時伊抓一個印章念出名字由上訴人寫名字，然後伊從後面蓋章；證人王裕明證稱：不認識王春玉此人。⑩證人即利稻協會會計王裕明證稱：因邱強永表示要領取款項，方囑伊妻將利稻協會存摺及關防、邱強永印章交予邱強永領款，嗣後邱強永將存摺交還伊時，伊才第一次接觸此九萬五千元之款項，此款項之前置作業伊未曾經手，領據上簽名亦非伊所簽。伊有要求邱強永說明，邱強永說該筆款項非協會的，只是借用協會帳戶轉帳，因此不用單據核銷。⑪證人胡有福證稱：上訴人當時告訴伊，他有先行支出崁頂協會一些活動約三萬元，所以款項下來後要將該補助款全數給他，因他當時又是社區理事長，所以伊沒有多問，本件領據、收據均非伊製作，印章是伊的，但不是伊蓋的，胡有福簽名亦非伊所簽，並未授權或同意他人填寫這些資料，收據部分伊不曾核銷該筆經費，應係上訴人自行製作，詳情伊不清楚，高達九萬五千元補助款用在何項活動伊不清楚，上訴人要領錢叫伊將印章、存摺給他等語。再佐以卷附上訴人議員服務處函文、收據、領據、估價單、台東縣政府憑證黏貼單、台東縣政府付款憑單、利稻協會及崁頂協會於關山鎮農會之活期存款取款憑條暨交易明細表、台東縣政府議員胡新一帳資料表、第一審勘驗錄音光碟筆錄等證據資料，認定上訴人與其妻黃春蓮確有共同依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物、行使偽造私文書、使公務員登載不實公文書，及與林伯誠共同將明知不實之事項填製會計憑證犯行。原判決已於理由內論敘說明綦詳，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，尚非適法之第三審上訴理由。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內。上訴人係台東縣議會議員，為民選之公職人員，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而依八十三年七月二十九日公布，八十八年四月十四日廢止之省縣自治法第十九條第一項第二款規定，縣議會具有議決縣預算之職權，是縣議員對縣政府預算之編列、執行有審核、監督之職權。原判決雖認定上訴人對本件社團補助款之建議權，係屬縣議員之法定職權，惟規範縣議員有此項建議權之法律依據，係在本件案發後之八十九年一月二十日公布之台東縣議會組織自治條例中方予以明定，是原判決認定上訴人此項建議權係屬法定職權，雖稍有瑕疵，然本件社團補助款，係台灣省政府未精簡之前，所屬地方政府依預算法之規定而編列預算，當時已形成全國之通例，供各級民意代表在編列預算額度內，依其所知需補助者，建議地方政府加以補助經費，雖未明定民意代表之建議得拘束地方政府，惟一般而言，該筆預算之編列，主要目的既在表達地方政府對民意代表所提出建議之尊重，民意代表如提出具體建議，主計單位就民意代表建議補助各該團體所附之單據或領據，採形式上審查，不會就所附之單據一一審查是否與補助之目的相符，即主計單位就民意代表補助款之核銷審查採形式審查方式，不為補助目的與實際支用情況之審查，一旦民意代表發函予縣政府建議補助，並由受補助單位提出符合規定之憑證與領據等核銷文件，主計單位即會予以核撥補助，是地方政府對於該項補助款預算之補助用途及補助對象，均係依民意代表之建議。故上訴人就社團補助款向縣政府建議補助之單位及金額，雖非利用其職務本身固有之事機，然確係利用縣議員職務上就社團補助款之預算執行之監督職責，而所衍生之建議機會，由其本人出具函文通知台東縣政府其欲補助之社團及金額，仍係成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，與判決之結果並無影響。上訴意旨㈠所為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈢、所謂偽造文書係指無制作權人，冒用他人名義，制作內容不實之文書。本件上訴人在未經崁頂協會與利稻協會理事會授權下，冒用該二協會名義，以偽造之利稻協會關防、邱強永、王裕明之印章，及未經授權之王春玉印章，用以偽造利稻協會申請社團補助款之收據、領據，並向保管崁頂協會關防、會計胡有福印章之胡有福，佯稱其為補助海端鄉前往高雄縣桃源鄉參與壘球賽而先行支出費用三萬元，補助款已匯入崁頂帳戶，需借用上開印章、存摺等物以領取其所有之補助款，致胡有福將上開關防及印章交予其用以填載收據、領據，然邱強永、王裕明、胡有福均已證稱並未授權及同意上訴人簽名蓋印，且上揭經費支出部分，上訴人亦無先行墊付，其確實係以不實理由告知胡有福，藉以取得上開關防、印章。而依余元龍、古明良、古阿德、余阿勇、余錦妹所述，上訴人確曾帶領兩支隊伍參與高雄縣桃源鄉於八十七年間舉辦之壘球賽，僅此兩支隊伍雖有利稻協會或崁頂協會之成員，但並非全係上開二協會之成員，且該二協會事前亦未決議派員參與，故上訴人於申請時所載內容已有虛偽不實。再依林伯誠所述，上訴人就利稻、崁頂二協會賒帳之金額一共僅約七萬元，並未如上訴人要求林伯誠所開立之估價單高達十九萬二千元，是上訴人以該二協會名義向台東縣政府申請十九萬元之補助款，此部分內容所載亦有不實。另台東縣政府基於對議員所提出建議之尊重，就議員建議補助各該團體所附之單據或領據，採形式上審查，是上訴人以不實之估價單、收據等資料申請，當致縣政府陷於錯誤而補助所有款項。原判決就上訴人偽以上揭二協會名義申請社團補助款之虛偽不實之處，及向縣政府詐取財物等節，均已詳為論述，核無上訴人上訴意旨㈡所指判決不備理由之違法，執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈣、利稻協會關防、邱強永、王裕明之印章、印文，於上訴人申請補助款前，上訴人係未經邱強永等人同意而偽造蓋用，於補助款核定後，則係藉由不知情之邱強永協助取得上揭關防及其等印章後，經邱強永同意後而蓋用領款，故此兩種情狀一為申請時，一為領款時，並無矛盾之處，原判決已詳予敘明（見原判決第二十五頁倒數第六行至第二十六頁第十二行），並無上訴理由㈢所指摘理由未備之違誤。又第一審審判長於九十七年二月二十一日審判時訊問黃春蓮為何拿王春玉的印章蓋用？黃春蓮答稱「我也不知道」（見第一審卷第一九三頁），足見黃春蓮確實未經王春玉之同意而盜用其印章，王春玉既非利稻協會之會計，上訴人偽以其為該協會會計，當有致其遭受稅捐單位另行課稅所得之可能，何況偽造文書之足以生損害於他人，係指偽造文書之結果，有足以發生損害於他人之虞或其危險性為已足，並非以他人果受其損害或已受損害為必要。此部分事實已明，原審實無就此為無益調查之必要。上訴人上訴理由㈢執此指摘，猶非合法之第三審上訴理由。上訴人其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十二月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十二月二十八日
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