裁判字號：最高法院95年台上字第1929號民事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十五年度台上字第一九二九號
上訴人協禧電機股份有限公司兼上列一人法定代理人乙○○上訴人甲○○共同訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師 黃福雄 律師被上訴人建準電機工業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 蔡東賢 律師
吳文淑 律師 馮基源 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年四月二十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十二年度重上字第四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付、登報及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：伊係國內專業生產電腦用風扇之上市公司，依法獲准核發取得「小型散熱扇之定子結合構造」（申請案號第00000000號，專利號碼95615號）及「可定向送風之超薄風扇構造」（申請案號第00000000號，專利號碼316733號）之專利權。
上訴人乙○○為上訴人協禧電機股份有限公司（下稱協禧公司－ADDACORPORATION）之負責人，明知伊擁有前述專利，並因伊員工跳槽而取得伊技術、管理資料，經伊提出刑事告訴後，為報復並拖延渠侵害伊專利權之刑責，乃對伊上開專利案提出舉發，明知該專利之爭訟或在異議成立之原處分經撤銷之狀態（第316733號專利），或中央標準局（下稱標準局）尚未作出任何處分（第95615號專利），乃指示上訴人甲○○撰寫如原判決附件一所示內容之英文文章（下稱系爭英文文章），不實陳述該專利業經協禧公司提出異議後，被終局地撤銷專利註冊（Theseregistra-tionswereeventuallyderegistratedbyADDA'soppositi-
ons.），或指述伊前開專利顯然違反台灣專利法第九十八條第一、二款兩項條文之規定，並以「篡奪」（Usurped）之貶抑性字眼誣指伊篡奪公眾技術及「可定向送風之超薄風扇結構」等技術申請專利，並用「盜用」（Embezzled）之極具污辱性字眼誣指伊盜用上述技術，已嚴重干擾妨礙市場公平競爭，並提醒相關人士，避免因此非法行為而造成迷惑等語，於民國八十七年十一月一日起在其公司所屬網址：http:\\\\www.adda.com.tw之電腦網站發布，伊即持續接獲客戶以電話、傳真或E-Mail來信質疑產品之適法性，並轉而向協禧公司或其他廠商訂貨，造成伊商譽、營業信用嚴重受損。依財團法人台灣經濟發展研究院（下稱台經院）鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），認伊商譽所受損失合計為新台幣（下同）一億七千四百萬元等情。爰依侵權行為法律關係及公平交易法第三十二條第一項規定，求為命上訴人㈠連帶賠償三千萬元，及自八十九年十月二十七日起算週年利率百分之五之利息；㈡連帶將原判決附件二所示道歉啟事連續三日刊登於聯合報、中國時報、經濟日報、工商時報全國版頭版報頭下長公分、寬公分之版面之判決｛第一審為被上訴人全部敗訴之判決；被上訴人提起全部上訴後，於原審除上述㈠聲明外，聲明㈡部分刊登上開各報之道歉啟事內容則變更為如原判決附件三；原審判命上訴人㈠連帶給付三千萬元，及協禧公司與乙○○自八十九年十月二十八日（即受催告翌日）、甲○○自九十年十一月十七日（即追加起訴狀繕本送達翌日）起加計週年利率百分之五之利息；㈡連帶將如原判決附件四（下稱附件四）之道歉啟事刊登於中國時報、經濟日報全國版頭版下半版長公分，寬公分之版面各一日，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定｝。
上訴人則以：上訴人乙○○因被上訴人在網站上攻訐協禧公司盜用其所擁有之專利權，遂於八十七年十月十四日委由訴外人 劉興源 律師擬寫中文聲明啟事向業界澄清，嗣因被上訴人仍持續攻訐，方指示上訴人甲○○撰寫英文稿，系爭英文文章係依據劉興源律師所擬寫之中文聲明啟事撰寫而成，其中「USURP」為「挪為一己之用」及「誤導之方式」之意思，「EMBEZZLE」則為「拮取」之意思，均無詆譭被上訴人之意，「eventually」，亦無終局、確定之意；且系爭英文文章之原稿及中譯本經由劉興源律師確認無違法之虞後，始刊登於協禧公司網站上。旨在澄清兩造間因專利權所發生之爭執，並非以毀損被上訴人公司之名譽、信用為目的，亦不具故意或過失。又被上訴人所擁有之「小型散熱風扇之定子結合構造」專利，經伊於八十七年十月十九日向標準局舉發，該局八十八年二月十四日審定異議成立；而「可定向送風之超薄風扇結構」專利，經伊於八十六年十一月十七日提出異議後，於八十七年四月八日由標準局審定異議成立。「小型散熱扇之定子結合構造」專利，則於八十七年十月十九日經伊提出舉發後，經濟部亦於八十八年二月二十四日審定舉發成立。足見被上訴人之專利權確有重大爭議，系爭英文文章所述內容均屬事實，且係就可受公評之事而為適當評論，應屬憲法保障之言論自由範疇。至行政法院之判決不能拘束民事法院之訴訟，被上訴人自訴乙○○、甲○○誹謗案，亦經刑事判決無罪確定；而台經院系爭鑑定報告書，僅依被上訴人單方面提出之資料作出鑑定，並不可採，又為訴訟外鑑定，並無證據能力；況尚有其他經濟因素會影響被上訴人營收狀況，且被上訴人八十八年第一季之小型機種之出貨量及銷售額，較八十七年同期成長六成及四成，足見其公司之商譽並未受影響等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，予以部分廢棄，改命上訴人連帶給付及登報，係以：查上訴人甲○○係於八十七年十二月二月將系爭英文文章稿傳真予訴外人劉興源律師，並於同年月十六日提交上訴人協禧公司之總經理室，請求刊登，而系爭英文文章後面記載之時間為八十七年（一九九八年）十二月十七日，則該文上網之時間應為八十七年十二月十七日。次查，系爭英文文章中所提及之「可定向送風之超薄風扇構造」（第316733號專利），雖經協禧公司於八十六年十一月十七日向標準局提出異議，經該局於八十七年四月八日審定認為「異議成立，應不予專利」，惟經濟部嗣於八十七年九月十四日撤銷原處分，並發回重審，後經標準局於八十八年一月八日重為「異議不成立」之審定。準此，上訴人於八十七年十二月十七日在網站上刊登系爭英文文章時，有關此專利之爭執程序係處於「撤銷原處分」之狀態，縱依上訴人主張之八十七年十二月二十九日上網時間，亦同。亦即上開專利權尚未被撤銷確定，上訴人竟指述上開專利業經協禧公司提出異議後被「終局地」撤銷其專利云云，顯有不實；又標準局對前開專利異議重為「異議不成立」之審定，直至八十八年二月十日檢察官就刑事誹謗案件上網勘驗時，發現上訴人仍刊登該不實消息，實有未當。依 牛津 高階英漢雙解辭典（敦煌書局總代理）對finally之解釋謂「atlast,eventually」，又據Colli-
nsCobuild出版（授權香港商務印書館出版）之易混淆詞（Con-fusableWords）一書，謂「某事幾經耽擱和曲折後終於發生了，可以說Iteventuallyhappens，也可用eventually談及在一系列事件之後發生了什麼，這往往是這一系列事件的結果。……」，由上所述可見finally和eventually均指事件最終的結果，而其精微的差異在於eventually比較強調該結果是幾經耽擱和曲折後終於發生，而finally所表示的最終之結果，未必是要歷經耽擱或曲折的過程，故在系爭英文文章中，無論使用finally或eventually均表是終局的結果，惟使用eventually在語意上多了一層歷經曲折、難辛的爭訟過程，好不容易才定案之意。故尚難謂finally表示最終的確定的結果，而eventually非表示最終的確定的結果。系爭英文文章中所提及之「小型散熱扇之定子結合構造」（第95615號專利），上訴人係於八十七年十月十九日才向標準局提出舉發，經該局於八十八年二月二十四日作出處分，則上訴人於八十七年（原判決誤載為八十八年）十二月十七日（縱依上訴人主張之八十七年十二月二十九日亦同）上網張貼系爭英文文章時，標準局尚未作出處分，上訴人竟於上述文章表示上開專利「顯然」違反台灣專利法第九十八條第一、二兩款條文之規定云云，嗣標準局於八十八年二月二十四日雖為異議成立之處分，然嗣遭經濟部於同年八月十二日撤銷，上訴人直至八十八年十一月間仍於網站上散布被上訴人上開專利「已被智慧財產局撤銷」之消息，是上訴人之行為，實有未當。上訴人除於網站上陳述上述消息外，更使用wrongdoing,usurp,embezzle,unlawful,illegally等貶損，及含有價值判斷之詞句，易使一般大眾誤認被上訴人係一再仿冒他人專利從事不法行為之公司。上訴人雖辯稱，該文章業經律師劉興源過目，並無故意或過失云云，但依劉興源律師於第一審所證內容，足見劉興源律師係表示專利爭訟之狀況若據實陳述，方無違法之虞，反之，若有不實，即屬違法。足見劉興源律師並不知悉該316733號專利之爭訟當時已被撤銷原處分而發回重審，而誤認撤銷原處分發回重審係聲明稿之後的事，且劉興源律師仍一再向上訴人強調應交由專利人員處理對於有無違法一節，亦語帶保留，而非予以肯定。上訴人諮詢劉興源律師以免觸法，縱非故意，仍難認無過失。末查，現代電子媒體或網際網路之傳播功能更甚於紙本，且專利權為智慧產權之一種，為現代社會之重要資產，被上訴人主張其因上訴人之行為而造成其關係客戶之疑慮，且上訴人於刑事案件審理中，亦認此種情形會造成客戶之查詢，可見上訴人此種行為，足以造成被上訴人之損害，堪以認定。按專利權，雖亦為公共財，然基本上為一種重要之私產，他人雖可予以評論，惟其手段仍應適當，否則造成專利權人之損害，仍不能免除其法律上之責任。查被上訴人與協禧公司均為國內電腦用風扇之製造商，具有生產替代可能性，屬於同一市場範圍之有競爭關係之事業，協禧公司之產品因遭被上訴人檢舉認有侵害被上訴人公司專利權之虞而遭搜索，並進行訴訟，協禧公司倘為達澄清之目的，在手段上或可採取其他方式如發保證書給客戶加以澄清，協禧公司卻採取一次向所有客戶澄清的方法發布系爭網頁，且其有關上述二專利之陳述又與事實不盡相符，全篇皆在指摘競爭對手，取得專利之手段不當，其專利紛紛被舉發、被異議，甚至被撤銷，並非在單純陳述其並未侵害被上訴人之何項專利權，事後又不做任何更正或遲不撤除，上訴人抗辯其行為可免責云云，實不足採。綜上所述，上訴人之行為自屬侵害被上訴人之權利，而甲○○於行為時為協禧公司之受僱人，乙○○為該公司之負責人，從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償損害及回復名譽，自屬有據。上訴人提出之台經院系爭鑑定報告，既經該院於第一審派員陳述意見，並提出補充報告，復經兩造表示意見，自難認無證據能力。惟關於「直流無刷馬達驅動電路」（專利號碼29941號）部分，並不在本件審理範圍，系爭鑑定報告，將此部分亦計算在內，自有未當。依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，認以扣除三分之一為適當。且上開鑑定報告鑑定損害之期間係自八十七年十一月起至八十八年九月三十日止，惟系爭英文文章上網時間係在八十七年十二月十七日起，至八十八年二月間止，依被上訴人所提之客戶來函時間約在八十八年一月、二月左右，故認系爭文章影響被上訴人之實際營業損害以在八十八年二月起至八十八年四月止之三個月時段內為適當。則被上訴人之損害以三千一百六十三萬六千三百六十四元為適當。被上訴人請求三千萬元，尚在此範圍內。從而，被上訴人請求上訴人㈠連帶給付三千萬元及自受催告之翌日起算週年利率百分之五之利息；㈡連帶將原判決附件四內容之道歉啟事刊登於中國時報、經濟日報全國版頭版下半版長公分、寬公分之版面各一日，洵屬正當，均應准許等詞，為其判斷之基礎。
按關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，法院認原告有賠償損害之請求權存在，為命被告賠償損害之判決，如未於判決理由項下記載原告受有實際上如何損害之意見者，即屬民事訴訟法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由（本院四十三年台上字第三五九號判例參照）。查本件被上訴人係主張上訴人協禧公司在其公司網站張貼系爭英文文章，致受有商譽及營業信用等損害，並提出客戶查詢函（影本）為證（見一審附民卷第四頁背面、九、十、十二頁），但依該客戶查詢函之內容，是否已足證明被上訴人實際受有各該損害？尚非無疑，此攸關有無以登報方式為回復手段之採用，原審未詳為推求審認，並敘明所認定之理由，已有可議。其次，台經院系爭鑑定報告雖認被上訴人商譽所受之損失為一億七千四百萬元，然已為上訴人所否認，稽該鑑定報告所載之理算係參考「商標侵害損失理算準則公報」、「專利侵害損失理算準則公報」、「專利權理算準則公報」、「商標權理算準則公報」等為基準（見一審同上卷第二四頁），似以系爭專利權實際受侵害所造成之損害為鑑定內容，而與本件被上訴人前開主張所受損害，應與上網點選閱覽系爭文章之人數有相當之關聯有間，則上開鑑定報告捨上網點選閱覽系爭文章人數之基準，能否遽以為被上訴人主張所受前開損失理算之依據？非無疑義。且其計算被上訴人所受商譽損失，係依據被上訴人過去之財務資料、參考未來展望、推估能恢復正常營運年限三年及同業報酬率十八％之下，採用淨現金流量法之方式（見一審同上卷第六七頁），其中所謂同業報酬率十八％之依據何在？亦未據敘明。原審遽採為計算被上訴人主張所受損失之依據，非無可議。又民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」查原審對於被上訴人損害額之計算，係以台經院系爭鑑定報告書為基礎，而其計算基準為系爭鑑定報告包括三項專利爭議，原審認侵權行為只有其中兩項專利（不包括「直流無刷馬達驅動電路」），因而予以扣除三分之一。惟原審既認系爭鑑定報告所算出之損害金額可採，則論理上應無損害無法證明或證明顯有重大困難之情形，乃又援引上開規定，依其心證定其數額，非無理由矛盾之違法。末按，損害賠償之目的在填補被害人實際上所受之損害，查系爭鑑定報告所載前述三項專利之產值是否完全相同？其損害額是否完全等同？未據原審調查審認，即逕依三分法，扣除不構成侵權行為之其中一項專利後，遽認為被上訴人所受之損害，殊嫌率斷。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當（就非不利於己部分之上訴，因不合法，另以裁定駁回之），求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年八月三十一日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月十四日
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