裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(四)字第209號刑事判決
裁判日期：民國97年10月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度重上更(四)字第209號上訴人即被告甲○○選任辯護人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 邱國逢 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八七七號中華民國九十年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四三一八號、一０一０四號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑叁年。
事實
一、甲○○為台南縣七股鄉公所農業課技士，係依據法令從事公務之人員。緣行政院農業委員會（以下簡稱農委會）及台灣省政府地政處（以下簡稱省地政處）於民國八十四會計年度核配經費新台幣（下同）八千三百萬元，全額補助台南縣政府發包台南縣七股鄉 篤加 社區更新工○○○區道路○○○道更新工程），該工程係由台南縣政府交七股鄉公所辦理發包，工程設計部分則仍由省地政處自行委託友立工程顧問有限公司（以下簡稱友立公司）辦理工程設計及監造，並依「台灣省農村社區試辦土地重劃要點」第三點規定，成立「篤加村社區更新協進會」，以推動協調重劃區內公共設施規劃之各種相關事宜。甲○○並經台南縣七股鄉長指派為本件工程主辦人員，且於八十四年二月十七日上午十時許「篤加村社區更新協進會」第一次會議時擔任紀錄工作，另 黃英雄 （當時任七股鄉公所祕書，業已死亡）則擔任會議之主持。甲○○竟與黃英雄二人基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，明知該鄉「篤加村社區更新協進會」八十四年二月十七日第一次會議開會時，並無委員提案討論該社區更新工程分為二個工區進行之事，黃英雄竟於八十四年二月二十日會後，在台南縣七股鄉公所辦公室內，指使甲○○在其職務上所掌「篤加村社區更新第一次協進會會議紀錄」之公文書上，登載不實之會議紀錄─即登載篤加村社區更新重劃協進會理事長 邱進興 提案以「篤加村社區更新計劃因工程範圍比較大，為使施工順利及早日完成，分為二個工區進行，是否可行？議決：照案通過。」，並呈報鄉長簽核，嗣再將該不實之會議紀錄轉知不知情之友立公司，使友立公司將該工程分為
Ａ、Ｂ區設計預算書，於八十四年三月七日逕將已分割完畢之該工程Ａ、Ｂ區預算書送交七股鄉公所，並於同年十二月十八日，由甲○○以七股鄉公所八十四所農字第一二九一二號函檢送該不實會議紀錄呈報台南縣政府而行使之，足生損害於七股鄉公所對於辦理上開工程發包及台南縣政府、省地政處、審計部等對於上開工程監督、財政稽察等工作之正確性。
二、案經法務部調查局 臺南縣 調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、証據能力部分：
一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一定有明文，而依同法第一百條之二，上開規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。經查，本件被告於八十八年八月十七日在台南看守所接受調查員詢問時所製作之筆錄（偵字第一０一０四號卷一第一０一至一０四頁），經本院更三審勘驗結果，其中關於第一個問題「你於88.08.12在台南縣調查站所做筆錄是否屬實？」，記載被告答稱：「…第一次會議之內容與事實有出入」等語，並非被告所回答，乃係調查員自問自答；關於第二個問題「前述篤加社區更新重劃協進會第一次會議之真實內容如何？」，實際上被告曾多次供述更新工程劃分為Ａ、Ｂ兩工區發包施工是由黃英雄主秘提出，然筆錄記載被告答稱「…在第一次委員會議中黃英雄向大家說明社區更新計畫概要內容，並無與會委員提案要求將該更新工程劃分為Ａ、Ｂ兩工區發包施工，會議上也沒有討論將該工程分割為Ａ、Ｂ兩區之事宜。」等情，與被告陳述之內容不符，有勘驗筆錄及錄音譯文在卷可稽（本院更三審卷第二０四至二二三頁，第二五九、二六０、二七０頁），上開記載不符之部分，自不得作為本案證據，應以經本院更三審勘驗之錄音譯文為準，核先敘明。被告之辯護人雖主張上開詢問過程中，調查員不斷拿出西港鄉公所案件誤導、利誘被告，或以家庭小孩因素利誘脅迫被告，或阻撓妨礙被告行使刑事訴訟法第九十五條選任辯護律師到場權利防禦權之行使，因認上開被告於八十八年八月十七日在台南看守所接受調查員詢問時所製作之筆錄無證據能力云云。
惟查貪污治罪條例本有被告偵查中自白減刑之規定（參照該條例第八條第二項），本件調查員於詢問中提示另案檢察官起訴書對於該案自白之被告，請求免除其刑之記載被予被告，曉諭被告自白，核屬正當之詢問方法，此觀刑事訴訟法第二條規定刑事訴訟法第二條規定「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。
」自明，要無所謂誘導、利誘可言；而調查員於詢問過程中，詢及被告所育之子女，目的固在藉由喚起羈押中被告對於家中子女關愛思念之情，以求突破被告之心防，然此亦屬正當之詢問技巧，難認有何不法利誘脅迫；又本件調查員於詢問前已明確告知被告有權利選任辯護人及通知其到場，此觀前揭錄音譯文即明，復告知因涉及監所管理應由被告通知，倘所選任之律師有事不克到場，將於明後天另行詢問等語，核亦無所謂阻撓妨礙被告辯護權之行使可言。是被告之辯護人據此主張被告於八十八年八月十七日在台南看守所接受調查員詢問時所製作之筆錄無證據能力云云，要屬無稽。被告之辯護人雖又主張被告於八十八年八月十八日及同年月二十日檢察官偵查中之供述，乃至同年月二十日被告於原審法院羈押訊問中被告所為之供述，均因受之前調查員於詢問中對被告施以強暴脅迫的影響，均不具證據能力云云。然本件調查員於八十八年八月十七日在台南看守所詢問被告顯無任何強暴脅迫行為可言，有如前述，被告之辯護人空言抗辯要屬無據，其上開主張亦無可取，故被告於八十八年八月十八日、同年月二十日檢察官偵查中之供述，及同年月二十日被告於原審法院羈押訊問中被告所為之供述，均有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，可認定先前之陳述較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院九十五年度台上字第三七四七號判決、九十七年度台上字第一七三八號判決意旨參照）。
查證人邱進興於八十七年八月七日在調查站之供述，及證人 邱西河 、 邱清 寫、 邱進步 三人於八十八年八月十二日於調查站之供述，均屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，而渠等於上開調查站調查時均堅決否認當天會議中有人提案或討論將工程分成二工區施工等語，嗣邱進興、邱西河、 邱清寫 、邱進步先後於原審及本院前審審理時則均改口供稱邱進興有提案分二區進行云云（見原審卷第五九頁、第一二九至一三０頁、本院上訴審卷第一九二至一九六、第二二八頁），與渠等先前之供述均不符。惟證人邱進興、邱西河、邱清寫、邱進步等人於前開調查站詢問後，均於確認筆錄記載無訛後，簽名按指印於筆錄末頁，且觀諸邱進興於該次詢問時對於對該次會議內容主要係七股鄉公所人員解釋工程要如何施工，係與該協進會委員溝通等情，均陳述明確，嗣於原審則供稱：月二十二日訊問時證稱：「（是否參與八十四年該次會議？）有，回想起來我應該有提議工區分二次進行。」、「（八十四年社區開第一次會議你是否參與？）我已無印象，我中風二次。」、「（提示並告以要旨第一次會議紀錄）有無提議分二個工區進行？應該有，因當時大家希望工程進度能快一些。」；於本院上訴審復證稱：「（當天你有無開會？）有的，也有發言，當時我提議社區更新工程要分二區，如此做比較快。」云云。考諸人之記憶，通常隨時間經過而日趨模糊，乃證人邱進興就同一事件，於事後之記憶，竟反較先前陳述為清晰，顯與常情有違。另證人邱西河、邱進步、邱清寫三人於不同時間，對不同之調查人員所為關於如何被選為協進會委員、上開會議內容及有無人提案分二工區進行之供述，均相互一致，如非確無人提案分二區進行，要無如此一致供述之理，另渠等於調查站之供述內容復與渠等於檢察官偵查中之供述相符（見偵字第一０一０四號卷一第三七至四０頁、同上偵卷二第五六頁）， 乃渠 等竟先後於原審及本院上訴審審理時翻異前詞，同聲證稱：邱進興有提案分二區進行云云，堪信應係受被告影響所致，較無可信。且證人邱進興、邱西河、邱進步、邱清寫四人於調查站之供述復為證明被告犯罪事實存否所必要，自具有證據能力，被告之辯護人主張上開證人調查站詢問時之供述無證據能力云云，要無可取。
三、又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。查證人邱進興、 邱棟樑 、邱西河、邱清寫、邱進步於檢察官偵訊時均已依法具結，且先後於原審及本院前審審理時經過詰問，對被告之對質詰問權已有保障，被告及其辯護人並未陳明上開證人於檢察官偵查中所為之證述究竟有何顯不可信之情況，遽行主張證人邱進興、邱棟樑、邱西河、邱清寫、邱進步上開檢察官偵查中之供述無證據能力云云，亦非可採。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，除前述部分外，其餘均經被告及其辯護人於本院行準備程序及審理時表示均同意列為證據（本院更四卷第一一三頁、第一四四頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承為台南縣七股鄉公所農業課技士，負責辦理上揭社區更新工程，並於前開「篤加村社區更新協進會」於八十四年二月十七日舉行第一次會議時擔任紀錄工作，且於會議完畢返回辦公室後，在該會議紀錄登載篤加村社區更新重劃協進會理事長邱進興提案以「篤加村社區更新計劃因工程範圍比較大，為使施工順利及早日完成，分為二個工區進行，是否可行？議決：照案通過。」，並於八十四年二月二十日將會議記錄呈報鄉長簽核，嗣並將會議紀錄呈報台南縣政府等事實，但矢口否認有何不實登載之犯行，辯稱開會當天邱進興確實有此提案，當時伊並未將會議紀錄檢送台南縣政府，而係在該協進會第二次開會時，台南縣政府主辦告知應檢送該會議紀錄，伊才在該協進會第二次會議之前將上開第一次會議紀錄函送台南縣政府備查云云。
經查：
（一）被告係台南縣七股鄉公所農業課技士，且係上開篤加社區更新工程之主辦人員，業據被告供明在卷，並有其在上開工程驗收相關公文蓋章之資料附卷可證（見本院更一審卷第一四三至一八七頁），則被告係依法令從事公務之人，要堪認定。又台南縣七股鄉「篤加村社區更新協進會」，係依「台灣省農村社區試辦土地重劃要點」第三點規定成立，其組成人員係由區內土地所有權人推選十人代表，村里長及地方公正人士及公所成員組成，該協進會之成立，係以推動協調重劃區內公共設施規劃之各種相關事宜及成果維護；再該協進會係屬委員制，該協進會召開時臺南縣政府雖派員與會，但討論結果係以公所名義行之，此有臺南縣政府九十四年五月十六日府地重字第0940103612號函在卷可憑（見本院更二審卷第一一四頁）。而被告既係上開篤加社區更新工程之主辦人，並於「篤加村社區更新協進會」第一次會議時擔任紀錄工作，則於八十四年二月十七日由七股鄉公所祕書黃英雄主持會議，被告製作之該社區更新第一次協進會會議紀錄，即屬被告公務上作成之公文書，亦可認定；而被告製作之上開會議會議紀錄，登載篤加社區重劃協進會理事長邱進興提案以「篤加村社區更新計劃因工程範圍比較大，為使施工順利及早日完成，分為二個工區進行，是否可行？議決：照案通過。」等情，復有上開會議紀錄乙紙在卷可稽（見他字第七九四號卷第
六四、六五頁），此部分事實自堪認定。
（二）被告雖一再辯稱當日開會時，提案人邱進興確曾提案將篤加社區更新工程分二區進行並獲通過云云。然據被告於臺南縣調查站調查時供稱：「…我是回去寫的啦，當場的時候也有一些草稿。秘書是黃英雄…他說我們這個社區我們來把它分做兩區，太大，會很大，他真的有這樣講，阿接著說你們大家有什麼異見，然後他們就沒有說有意見，回去的時候我再寫紀錄的時候就變成說我沒有提案人啦，我跟我們秘書說阿提案人怎麼寫，他跟我講說就寫社區理事長…我確定這個會議紀錄是秘書他叫我這樣寫的…」等語（見本院更三審卷第二０四至二二三頁）。復於偵查中供稱：「…因他（邱進興）是篤加社區理事長，我不曉得黃祕書為何叫我這樣寫。（到底邱進興有否提這個案？）應該沒有。（為何要如此紀錄？）主管指示。」等語（見偵字第一０一０四號卷第一宗第一一八頁）。依被告上開工述，已明確供稱會議時並沒有人提案，而係秘書黃英雄叫其製作上開會議紀錄等情無訛。嗣於原審羈押訊問時，被告又供稱：開會時講很多，回來後我不知怎麼寫，我問黃英雄秘書，他摘要叫我這樣寫；我紀錄時不記得，因為我沒有認真聽，後來才證時沒有提等語，並再次確認其在調查站及偵查中之供述實在（見偵聲字第六六號卷八十八年八月二十日訊問筆錄），準此以觀，被告事後翻異前詞，辯稱當日確有此提案及決議云云，已難信採。
（三）證人邱進興於八十七年八月七日在臺南縣調查站接受調查時供稱：「我於八十四年底曾輕度中風，尚在吃藥治療當中，…我自始至終從未在篤加村社區更新重劃協進會召開委員會時，向委員會提出要將篤加村漁村社區更新工程劃分為二個工區的任何提案，…委員會亦未有任何的討論，前述提案內容及決議應是不實的提案，…（你有無在會外或私底下向七股鄉公所鄉長或相關官員建議提案？）完全沒有。」等語（見他字第七九四號卷第七０頁反面至第七一頁反面）；復於八十八年八月三日偵查中證稱：「（為何知道開會？）公所前一天打電話給我，通知開會。（會議有否提議分二區進行？）我沒有提議分二區進行，我不曉得。（為何會議紀錄上寫是你提案？）他們公所要怎麼做我不曉得。（會議中有否其他村民提議？）沒有。是公所人員解釋工程要怎麼做，是來溝通的。」等語（見偵字第一０一０四號卷第一宗第四０頁及反面）。而證人邱進興確有參加上開會議，此有該會議簽到簿可憑（見他字第七九四號卷第六五頁反面），其既有參與該會議，則對於其在會議上有無提案？提案內容為何？自最為清楚，其於距案發最近時之上開供述，均證稱並未在該會議上提案，且對該次會議內容主要係七股鄉公所人員解釋工程要如何施工，係與該協進會委員溝通等情，均記憶清楚，堪信其於調查站及偵查中之供述，其記憶並未受到輕度中風之影響。惟證人邱進興嗣於原審八十九年九月二十二日訊問時竟改口證稱：「（是否參與八十四年該次會議？）有，回想起來我應該有提議工區分二次進行。」（見原審卷第五十九頁）；於九十年六月六日訊問時證稱：「（八十四年社區開第一次會議你是否參與？）我已無印象，我中風二次。」、「（提示並告以要旨第一次會議紀錄）有無提議分二個工區進行？應該有，因當時大家希望工程進度能快一些。」（原審卷第一二九頁、第一三０頁），再於本院上訴審九十一年十月二十三日訊問時證稱：「（當天你有無開會？）有的，也有發言，當時我提議社區更新工程要分二區，如此做比較快。」云云（本院上訴審卷第一九二頁），非惟與其前開在臺南縣調查站及偵查中均明確證述未有人於會議中提案之供述不同，且其於八十七年八月七日在調查站係供稱：「我於八十四年底曾輕度中風，尚在吃藥治療中」等語，其僅陳稱曾輕度中風，並未表示有因中風而昏迷不醒，或記憶不清之情事，於偵查中亦未供承有因中風而不清醒之情事，另經本院更一審向其當時就醫之韓內兒科診所函查結果：邱進興係於八十四年十一月二十四日上午因頭痛、頭暈、嗜睡、說話不清前往該院急診住入加護病房，至同年十二月一日出院，經診斷為腦中風，嗣迄八十五年八月十九日止，先後五次返回該院門診五次，以後即未再前往該院門診，因住院期間過短、門診次數過少，該院未測試其記憶狀況等情，有該所九十二年十月七日函在卷可憑（見本院更一審卷第一三０、一三一頁），是該院雖未對證人邱進興作記憶測試，然依其病狀，該院亦無證人邱進興因腦中風而記憶減退之記載，而人之記憶，通常隨時間經過而日趨模糊，是證人邱進興固曾於八十四年底輕度中風，然其記憶既未因而減退或神智不清，則其就中風前之同一事件，於八十九、九十年間之記憶，要無可能反較八十七、八十八年之陳述為清晰之理。再者，證人邱進興於本院更一審證稱：「（當時有無發言？）我應該會發言，但說了何話忘記了。…（當日你有無提案？）我忘記了，我曾經中風過。…（何因中風？）我那時手麻痺，但沒有造成腦溢血。（當時中風言語如何？）比較含糊不清，目前復健的比較好。（記憶有無減退？）現在比較好，以前有些事情講過就忘記了。（中風時記憶減退，復健後可否回復以前記憶？）比較不清楚。（八十四年二月十七日協調會議中有無提案？）我有提案。」云云（見本院更一審卷第一０五至一０七頁），其對於上開第一次協調會議究竟有無提案？或稱忘記，或稱有提案，對於中風後記憶是否比較清楚？或稱現在比較好，或稱比較不清楚云云，其先後供述反覆，且相互矛盾，再經本院質以「既然本日表示中風後事情都忘記不清楚，為何問你是否有提案，而記得有提案」及為何與邱西河、邱棟樑、邱進步、 邱豐源 、邱清寫等五人所供述之情節不同，則均沈默不答（見本院更一審卷第一０八頁、第一０九頁），均見其詞窮，足見證人邱進興於原審及本院上訴審證稱有提案工程分二區進行云云，顯係事後迴護被告甲○○之詞，要難採信。應以其在調查站及偵查中所為供述，距案發時間較近，且尚未受外力影響，尚未受到污染之證言較為可採。
（四）證人邱棟樑、邱西河、邱清寫、邱進步及邱豐源均為該協進會委員，且均有參加八十四年二月十七日之會議，亦有台南縣七股鄉公所函送台南縣政府之「七股鄉篤加社區更新協進委員名冊」乙份及篤加社區更新第一次協進會簽到簿一紙附卷足參（見八十八年他字第七九四號卷第六三至六九頁）， 據渠 等於先後臺南縣調查站及偵查中分別證述如下：
⒈證人邱棟樑於偵查中證稱：「我在廟裡玩，那天鄉公所和
縣府的人員來開會，叫我進去，說篤加村○○區○○路，叫我們去開會，說有進去的人要簽名，我就簽名。…我只在現場聽，沒有提議，同村的人也沒有建議。都是鄉公所和縣政府的人在講。…（會議那天邱進興有否提議工程分二區進行？）沒有提議分二區進行，上司說什麼就什麼。
」等語（見偵字第一０一０四號卷一第四一頁）。
⒉證人邱西河於調查時供稱：「當天開會並沒有任何人提案
討論前揭工區範圍大，為施工順利及早日完成，將該篤加村社區更新計劃工程分為二個工區進行施工的提案，更沒有此一提案的議決。…八十四年二月十七日上午十時召開第一次協進委員會議，主要是由公所及縣府人員在宣達要對篤加村進行道路、水溝工程，希望協進會能了解配合，餘無任何討論提案。」（見他字第七九四號卷第七五頁反面至第七六頁。）。
⒊證人邱清寫於調查時供稱：「我確有參加前揭會議，但是
在會議中並沒有人提議將篤加社區更新工程分為二個工區，亦沒有討論有關分為二個工區之事宜，更沒有經委員會通過。…當天參加「篤加社區更新重劃協進會」第一次委員會的人除了我之外，尚有公所祕書黃英雄（已歿）、前村長 邱金印 、社區理事長邱進興、邱棟樑、邱西河、邱進步等人。我之所以被選為協進會委員乃因當天（84.02.17）開會時我正好在文衡殿休憩因而被選為委員，其他委員情況亦同。當天會議只是由公所祕書黃英雄告知篤加社區更新計劃，並沒有提及詳細工程內容，更沒有提案將該計劃分為二個工區，我根本不知道有將社區計劃分為二個工區之情事，我從一開始參加委員會起都不知道該更新計劃工程分為二個工區之情事。」等語（見他字第七九四號卷第七七頁反面至第七八頁）。復於偵查中證稱：「（開會那天邱進興有否提議說工程分二個進行？）他人有在現場，沒看到他舉手說工程分二區進行。（當天開會的內容？）公所或縣府的人我不認識，說要給我們討論造路。」等語（見偵字第一０一０四號卷第一宗第三八頁）。
⒋證人邱進步於調查時供稱：「當天會議均是公所人員在講
解，其餘與會人員均未提出建議，至於篤加社區更新計劃分成二個工區是我日後在包商已得標施工後，我才知道。（在八十四年二月十七日以後協進會有無召開會議？如何進行？）有的，在八十四年二月十七日會議後，雖還有再召開數次會議，惟如往常，祗有鄉公所及縣府人員在講話，委員們根本都未發一言，祗負責簽名。」（見他字第七九四號卷第八０頁）。復於偵查中證稱：「廟在我家附近，我去廟裡的時候，他們說要開會，叫我進去開會，說要建道路，是公所的人講的…（開會時有否村民提議？）我記得沒有。」（見偵字第一０一０四號卷一第三九頁）。⒌證人邱豐源於偵查中證稱：「…是在旁的會議室開會，就
是道路拓寬工程不賠償，願意、政府才做，叫我們去溝通。…委員沒有建議，大家說好，疏通村民，做社區工程不賠償。…（是誰說要工程分二區進行？）公所如何包，我不了解，那時候沒有人提起。」等語（見偵字第一０一０四號卷一第七二、七三頁）。
⒍上開證人邱棟樑於檢察官偵查中，及證人邱西河、邱清寫
、邱進步、邱豐源於調查站調查或偵查中均堅決否認當天會議中有人提案或討論將工程分成二工區施工，均供稱係鄉公所人員在與村民溝通，由鄉公所及縣政府人員講解，證人邱豐源於偵查中甚或明確證稱該協進會於八十四年二月十七日第一次開會時，係在談道路拓寬不予賠償之溝通事宜，開會時委員沒有提議，公所如何發包，渠不了解，邱進興亦未提議，那時沒有人提起工程要分二區進行等詳細情形，渠等五人之供述亦核與證人邱進興在調查站及檢察官訊問時證稱：公所人員是來解釋工程要怎麼做，是來溝通的，伊沒有提案分為二個工區進行，委員會亦未有任何的討論等情相符，上開五位證人在不同時間，對不同之訊（詢）問人員所為關於如何被選為協進會委員、上開會議內容及有無人提案分二工區進行之供述，竟均相互一致，如確非無人提案分二區進行，要無一可能為如此一致之供述。再者，證人邱棟樑等五人均為當地居民，被選為社區更新協進會委員，又參與該次會議，有關該工程進行之事項必為渠等至為關心之事，如會中確有人提案及討論分成二工區施工，渠等要不至於毫無印象，是該次會議中並無人提議及討論將工程分為二個工區施工，應可認定。至證人邱西河、邱清寫、邱進步三人於雖本院上訴審審理時翻異前詞，同聲證稱：邱進興有提案分二區進行云云（見本院上訴審卷第一九三至一九五、二二八頁），要屬事後迴護被告之詞，俱難採信。
（五）至於證人即篤加村村長邱金印於偵查中、原審及本院上訴審審理時，證人即台南縣政府技士 林建全 於原審及本院上訴審審理時，證人即七股鄉公所民政課長 張良泉 、建設課長 黃瑞芳 於本院審理時雖均證稱：篤加社區更新重劃協進會於八十四年二月十七日第一次會議時，理事長邱進興有提議要分成二個工區施工云云（見偵字第一０一０四號卷第二宗第五五頁反面、原審卷第五八頁、本院上訴卷第一二０頁；原審卷第一三０頁、本院上訴卷第一二二至一二三頁、第二二九至二三０頁）。然證人邱金印於原審係證稱：證人邱進興提案分二區進行施工，我們「以舉手表決」，沒有反對票云云（見原審卷第五十八頁），而於本院上訴審則證稱：理事長邱進興有提議，「大家鼓掌通過」等語（見本院上訴卷第一二０頁），其對於證人邱進興提案究以何種方式通過，先後供述不符，且彼四人供述之情節，又核與證人邱進興、邱西河、邱棟樑、邱清寫、邱進步、邱豐源等人於調查站及偵查中證述證人邱進興沒有提案工程分二區進行之情節歧異，參諸而證人邱金印係篤加村長、林建全係台南縣政府技士、張良泉係七股鄉民政課長、黃瑞芳係七股鄉建設課長，均係從事公職之公務人員，均因前開社區更新工程與彼等業務有關連而參加上開協調會，如上開協調會並無人提案分二區施工，乃竟分二區公開招標發包施工，則彼等因恐負刑事或行政處分，自難期待彼四人為真實陳述；且若果真該日會議確有此項提案，被告就此有利於己之證據方法應自早於偵查中即聲請該等證人到庭作證，乃遲至於原審或上訴審始聲請傳喚到庭作證，益見上開四人之證述係迴護被告之詞，不足採信。
（六）證人即參與該次會議之友立公司負責人 吳明賢 於八十八年八月十二日台南縣調查站調查筆錄中，就有無人員在該次會議中提議分成二個工區施工乙節，供稱：「我的確有參加該次會議，參加者有我公司員工 劉忠熹 、台南縣政府林健全、 沈明帶 等人，關於會議內容則因事隔已久，我記不清楚。（前揭會議有無人員提案建議將篤加村社區更新重劃工程分為兩個工區進行施工？是否議決通過？）因為時間久遠，我已記不得是否有人提出該建議案及議決該案。」等語（見調查卷第二、三頁反面），嗣於檢察官偵查中亦供稱：「（那天會議到底有無人提議？）我是列席而已，我並沒有注意。」等語（偵字第一０一０四號卷第一九八頁）。惟證人吳明賢為本件工程預算設計公司之負責人，復參加上開會議，如會議中有村民提議並議決將工程分成二個工區施工，則該議案直接影響友立公司之圖樣設計及預算書之編列，證人吳明賢對於有偕同員工劉忠熹參加乙節既能清晰記憶，對於利害攸關之究竟有無分二區施工之提案，要無「記不得」之理，然證人吳明賢上開供述竟閃爍其詞，益徵該次會議中確無人提案分區施工。
（七）被告雖又辯稱：省地政處於八十四年三月三日曾來函催促台南縣政府速將Ａ、Ｂ區工程預算書送核，而台南縣政府於八十四年四月十三日將二區之預算書送至省地政處，但七股鄉公所係於八十四年十二月十八日才將上揭協進會會議紀錄送上級單位，可見在七股鄉公所函送會議紀錄之前，台南縣政府及省地政處早已將該工程分為Ａ、Ｂ二區處理，與該會議紀錄無關，伊並無偽造不實會議紀錄之必要云云。另最高法院此前發回要旨亦認「省地政處於八十四年三月三日之前，何以決定或知悉七股鄉公所欲將前開工程分二區辦理招標？何以未質疑分區辦理，又該會議紀錄與分區發包間，究竟有何關連？分區辦理招標，是否須先經台南縣政府或地政處核准？茍該工程預算之執行及是否分區招標，非七股鄉公所所能決定，則上訴人辯稱無登載不實公文書內容之必要，是否全無可採，即非無疑」等情。惟查：
⒈臺灣省政府地政處雖於八十四年三月三日以八四地五字第
三五九三號函，向台南縣政府函催工程設計預算書，但觀之該函文所載（附於雜卷一），僅係要求「台南縣政府速聯繫設計單位將工程設計預算書送府審核後報該處核辦」，並無於函文內將該工程分為二區，並要求台南縣政府檢送「Ａ、Ｂ」二區之工程設計預算書；再臺灣省政府地政處於八十四年三月三日以八四地五字第三五九三號函，向台南縣政府函摧工程設計預算書後，台南縣政府即以八十四年三月八日八四府地重字第三三七一七號函友立公司速將該預算書送府審核，而觀之上開臺南縣政府函文所載，亦僅係要求友立公司速將工程設計預算書送府審核，並無於函文內將該工程分為二區，並要求友立公司檢送「Ａ、Ｂ區」之工程設計預算書，則被告辯稱「在七股鄉公所函送會議紀錄之前，省地政處早已將該工程分為Ａ、Ｂ二區處理」云云，已難信採。
⒉再者，臺灣省政府地政處於八十四年三月三日以八四地五
字第三五九三號函，向台南縣政府函催工程設計預算書後，台南縣政府即以八十四年三月八日八四府地重字第三三七一七號函友立公司速將該預算書送府審核，該公司乃於八十四年三月七日函送預算書至台南縣政府，並將之分為Ａ區、Ｂ區工程，友立公司並於函文說明「依據貴府指示並參照篤加社區更新協進會之意見修正辦理」；而台南縣政府乃於八十四年四月十三日，以八四府地重字第五五四九一號函檢送八十四年度七股鄉篤加漁村社區更新改善工程（Ａ）（Ｂ）兩工程預算書予台灣省政府地政處核辦，此又有臺南縣政府上開函文、及友立公司八十四年三月七日函乙紙在卷可憑。而臺灣省地政處係在台南縣政府以八四府地重字第五五四九一號函檢送該工程程預算書時，始知悉該工程分二區辦理，且該工程分二工區施工，又係依八十四年二月十七日篤加村社區更新協進會第一次會議紀錄，此又有內政部九十四年四月二十九日內授中辦地字第0940723782號函、臺南縣政府九十四年五月十六日府地重字第0940103612號函附卷可憑（見本院更二審卷第一一０頁、第一一四頁）；另參酌篤加社區更新協進會於八十四年二月十七日召開第一次會議，至同年三月七日之間並未召開任何會議，且友立公司又將該工程分為二工區擬定工程預算書，則友立公司所謂「參照篤加社區更新協進會之意見」，當係指依該次會議決議之會議紀錄分成二工區施工而言，此亦經吳明賢於調查時供稱：「篤加社區更新協進會之意鑑」是指工程預算書內容之道路、水溝項目之施工設計均已參照彙整社區居民之意見辦理等語（見調查卷第七頁反面）。足見本件工程分為二工區，係依據上開八十四年二月十七日篤加村社區更新協進會第一次會議之會議紀錄，且係在該會議後，臺灣省政府地政處、臺南縣政府始知悉此項決議，被告辯稱台南縣政府及省地政處早已將該工程分為Ａ、Ｂ二區處理，與該會議紀錄無關云云，已無足取。
⒊台南縣七股鄉「篤加村社區更新協進會」，係依「台灣省
農村社區試辦土地重劃要點」第三點規定成立，其組成人員係由區內土地所有權人推選十人代表，村里長及地方公正人士及公所成員組成，該協進會之成立，係以推動協調重劃區內公共設施規劃之各種相關事宜及成果維護，已如前述；則該協進會討論結果，臺南縣政府與臺灣省地政處均予以尊重，並經本院函詢臺南縣政府、內政部中部辦公室明確，此亦有內政部中部辦公室九十四年五月二十日台內中地字第0940725201號函、臺南縣政府九十四年五月十六日府地重字第0940103612號函附卷可憑（見本院更二審卷第一一四、一二二頁）。足見本件工程分為二區係本於上開協進會第一次會議紀錄，台南縣政府、臺灣省地政處雖有審核之權，但對於上開協進會之決議均會尊重，基此，該協進會之決議即具有決定性之地位，被告辯稱該工程分為二工區與上開會議紀錄無關，伊並無偽造不實會議紀錄之必要云云，顯無可採。
⒋又友立公司受台灣省地政處委託規劃本件社區更新工程之
初，並無分區規劃，而是以整體規劃為考量，業經證人吳明賢供述明確，並有「八十四年度台灣省農村社區更新建設計劃委託設計施工監造技術服務合約書影本在卷可稽（見調查卷第二頁、第十至十三頁）。雖七股鄉公所係於八十四年十二月十八日始將上揭協進會會議紀錄送台南縣政府，並未發文予友立公司（見他字卷第六三頁），而友立公司則係早於八十四年三月七日將分為Ａ區、Ｂ區工程之預算書至台南縣政府，有如前述，然該會議紀錄於八十四年二月二十日即經被告繕就並呈請鄉長核閱在案（見他字卷第六四、六五頁），而將原本整體規劃之社區更新工程變更為Ａ、Ｂ二區，事關重大，友立公司要無可能在無書面憑據之情形下，逕自變更規劃方案。據此推斷，友立公司於八十四年三月七日將分為Ａ區、Ｂ區工程之預算書至台南縣政府前，不論主動或被動，必然已自七股鄉公所獲取上開會議紀錄之影本，是七股鄉公所雖於八十四年十二月十八日始將上揭協進會會議紀錄函送台南縣政府，亦無礙上開認定。
（八）綜上所述，被告辯稱證人邱進興於前開會議有提案工程分二區進行云云，顯不足採信，其有製作前開不實之會議紀錄，應可認定。被告之辯護人雖又提出上開會議當時所拍攝之現場照片八張（本院更四卷第一００至一０七頁），欲證明會議當天邱進興確有發言提案將本件社區更新工程區分為二云云。然依該等照片，充其量僅得據以辨識當時曾經參與會議之人員，尚無從憑以解讀會議當時邱進興曾經發言提案將本件社區更新工程區分二，被告之辯護人此部分主張自無可取；被告之辯護人雖又請求向台南縣政府地政課重劃科函查八十二年白河鎮河東社區、八十二年安定鄉中榮社區、八十三年六甲鄉龜港社區更新工程，開工至完工時間、工程面積與工程金額等資料，欲證明邱進興提案將工程分成Ａ、Ｂ二區確有達成縮短工期之效云云。然上開待證事實顯然與本案爭點即八十四年二月十七日臺南縣七股鄉篤加村社區更新第一次協進會開會當時邱進興曾否發言提案將社區更新工程區分二之認定無關，況乎各該社區更新工程之施工期間長短，除涉及施工面積外，並與各承攬施工之營造廠商之技術優劣及營運管理能力有關，尚難逕與本件篤加社區更新工程作為比較，被告之辯護人此部分之聲請顯無必要，附此敘明。
二、綜上所述。被告明知臺南縣七股鄉篤加村社區更新第一次協進會於八十四年二月十七日開會時，證人邱進興並無提案討論該社區更新工程分為二個工區進行，決議照案通過之情事，竟受黃英雄指使，在其職務上所掌「篤加村社區更新第一次協進會會議紀錄」之公文書上，登載不實之會議紀錄，並使友立公司將該工程分為Ａ、Ｂ區設計預算書，於八十四年三月七日逕將已分割完畢之該工程Ａ、Ｂ區預算書送交七股鄉公所，該鄉公所再將Ａ、Ｂ區工程設計預算書呈報台南縣政府轉報省地政處核准，嗣後於同年十二月十八日由被告以七股鄉公所八十四所農字第一二九一二號函（見他字第八九四號卷第六三至六五頁）檢送該不實會議紀錄逐呈報台南縣政府行使之，則其有登載不實事項於會議紀錄之故意及行為，且均足生損害於七股鄉公所對於辦理上開工程發包及台南縣政府、省地政處、審計部等對於上開工程監督、財政稽察等工作之正確性，核無疑義。被告前開所辯，無非事後卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，被告行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用問題（九十七年度台上字第八０九號判決參照）。經比較結果，被告與黃英雄二人既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前刑法第二十八條規定，對被告並無不利，依新刑法第二條第一項規定，自適用被告行為時之舊法。
（二）查被告係上開篤加社區更新工程之主辦人，並於「篤加村社區更新協進會」第一次會議時擔任紀錄工作，竟製作不實之八十四年二月十七日該社區更新第一次協進會會議紀錄，並於同年十二月十八日以七股鄉公所八十四所農字第一二九一二號函檢送該不實會議紀錄逐呈報台南縣政府行使之，核被告所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十三條之行使公文書登載不實罪。被告與黃英雄就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。
（三）原審就被告甲○○部分予以論罪科刑，固非無見。但查：⑴關於被告所犯圖利罪部分，尚無證據足資佐證（詳後述），原審認被告另犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，顯有未當。⑵被告犯罪之時間，係在九十六年四月二十四日以前，被告所犯上開之罪不在中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所規定限制之列，應依同條例第二條第一項第三款之規定，應減其宣告刑二分之一，原判決未及審酌適用減刑條例，亦有未合。被告上訴意旨就所犯行使公文書登載不實罪部分，否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決關於此部分不當，雖無理由，但就涉犯圖利罪嫌部分否認犯罪，則為有理由，且原判決復有如⑵所述可議之處，是原判決關於被告甲○○部分，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告尚無不良前科素行，然被告身為公務人員不思黽勉從公，潔身自愛，誠實自持，於銜命辦理上開工程時，明知無人提案分二區進行施工，於受其長官指使時，非但未能據理力爭，斷然拒絕，或予以舉發，反利用職務上之機會，偽造會議紀錄，致上開工程分二區進行，其犯罪之動機、手段、犯罪所生之危害，及其於偵查中坦承此部分犯行，但事後翻異前詞，否認犯罪之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，並依減刑條例之規定，減為有期徒刑七月，以資懲儆。
（四）惟念被告擔任公務員多年，現仍任台南縣七股鄉公所農業課技士，此前並無不良素行紀錄，未曾受有期徒刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，於本件歷次審理時，雖均矢口否認偽造文書之犯行，然此無非係畏懼刑罰制裁之嚴厲，尚難苛責。經此多年偵審程序之教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，併予宣告緩刑三年，以啟自新。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告與 周國勝 （業經本院更一審判決無罪確定）、黃英雄（已死亡）、 黃振隆 （已死亡）等人，明知該工程經費已達機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條規定之稽察一定金額，乃共同基於圖利特定廠商之犯意藉由分割預算之方法，由黃英雄指使甲○○在其職務上所掌「篤加村社區更新第一次協進會會議紀錄」之公文書上，登載不實之會議紀錄─即登載篤加村社區更新重劃協進會理事長邱進興提案以「篤加村社區更新計劃因工程範圍比較大，為使施工順利及早日完成，分為二個工區進行，是否可行？議決：照案通過。」，再告知不知情之友立公司，使友立公司將該工程分為Ａ、Ｂ區設計預算書，於八十四年三月七日逕將已分割完畢之該工程Ａ、Ｂ區預算書送交七股鄉公所，嗣逐級呈報省地政處簽准將該工程分為二工區發包、施工，致使得標廠商訂約時，免除依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十八條之規定，應繳納合約金額百分之十以上履約保證金（按該工程Ａ、Ｂ二區得標金額合計為七千四百八十二萬元，應繳納履約保證金為七百四十八萬二千元），並規避營繕工程在一定金額（五千萬元）以上者，辦理招標、訂約、驗收時，應通知審計機關派員監視之規定；嗣該工程於八十四年六月七日在七股鄉公所公開開標，由黃振隆經營之佳榮營造有限公司（以下簡稱佳榮公司）、由 陳伯溫 經營之永烽營造工程有限公司（以下簡稱永烽公司）分別得標，致使佳榮公司及永烽公司得以舖保二家代之，而免除依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十一條之規定，應繳納合約百分之十以上之履約保證金。並規避營繕工程在一定金額（五千萬元）以上者，辦理招標、訂約、驗收時，應通知審計機關派員監視之規定。因認被告另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判決意旨可資參照）。
（三）本件公訴人認被告涉犯此部分犯行，無非係以被告於調查站及偵查中坦承「虛偽登載前開會議紀錄」之情，且核與證人邱進興、邱棟樑、邱清寫、邱豐源等人証述情節相符，並有該會議紀錄為佐等情為主要論罪依據。惟被告則堅詞否認有此部分犯行，辯稱：永烽公司、佳榮公司得標均合乎規定，並無圖利特定廠商之犯意及行為云云。
（四）經查被告於調查站調查及檢察官偵查時，雖供稱有虛偽製作前開不實之會議紀錄之事實，但並未自白有圖利特定廠商，或係為使得標廠商訂約時，免除依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第十八條之規定，應繳納合約金額百分之十以上履約保証金，並規避營繕工程在一定金額以上者，辦理招標、訂約、驗收時，應通知審計機關派員監視之規定，始虛偽製作該不實之會議紀錄；另證人邱進興、邱棟樑、邱清寫、邱豐源於調查站調查或偵查中雖分別證述：當日並無提案將該工程分為二個工區施工及決議等情，但就被告製作該不實會議紀錄是否圖利特定廠商等情，均未有任何之供述，則檢察官以被告調查站、偵查中之前開自自，及證人邱進興、邱棟樑、邱清寫、邱豐源所為上開之証詞，而推認被告有圖利之犯意，已無所據。
（五）再者，本件發包、開標均由同案被告周國勝負責，而被告僅係負責發包之前置作業，本件工程分為Ａ、Ｂ二區施工，並各有七家公司參與投標，此有開標記錄表附卷可稽（見他字卷第七頁）；再觀之本件工程之投標資格、投標須知等相關規定，並無對於參與投標之廠商予以差別待遇，則被告既未參與本件發包、開標業務，僅負責發包之前置作業，自無從預料本件工程應由何廠商得標，尚難以被告製作前開不實之會議紀錄，即率予推認被告有何圖利之犯意。另證人 楊定國 、 陳振益 雖證述本件工程雖分Ａ、Ｂ二區發包、招標及施工，但實際上卻是以一個工區之方式施工，亦係發包後施工之方式，與被告是否有圖利特定廠商或規避相關規定，而製作不實之會議紀錄無涉，亦難以上開二名証人之証詞，而據為被告有圖利之認定。
（六）此外，遍查全卷，均無被告有何圖利特定廠商，並為規避營繕工程在一定金額以上者，辦理招標、訂約、驗收時，應通知審計機關派員監視之規定，始虛偽製作該不實會議紀錄之事証；而檢察官就此部分，亦未提出其他補強証據以資證明，揆諸前開說明，應認不能證明被告此部分犯罪。惟公訴意旨認被告此部分犯行，與前開有罪科刑部分具有方法、結果之牽連關係，屬為裁判上一罪，故不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第二十八條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國97年10月8日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國97年10月8日本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。