臺灣高等法院臺中分院91年度重上字第146號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上字第146號民事判決

裁判日期：民國92年07月22日

裁判案由：給付貨款

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度重上字第一四六號
上訴人廣綸實業有限公司法定代理人丙○○被上訴人茂永科技股份有限公司法定代理人乙○○
甲○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十一年八月九日臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第一一二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、本訴部分上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。添
㈡、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添
㈢、第一、二審之本訴訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣、上訴人如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。添
㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十九萬九千九百二十三元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、第一、二審之反訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣、上訴人願供擔保請准宣告假執行。添
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件 瑪浩 體育用品廠有限公司（下簡稱瑪浩公司）於八十八年八月間經由上訴人所轉售之原料後，於同年年十一月以傳真通知上訴人綁腿破裂之問題，係因瑪浩公司於製成成品並出貨至法國、西班牙等地區後始發現上該問題（即綁腿破裂），乃於同年十一月再度收到上訴人所購自被上訴人之ＴＰＵ７２Ｄ原料後，特別注意其硬度有無問題，而於發現確有硬度不足之瑕疵後，乃總結並退回上訴人自八十八年八月起至同年十一月止上訴人所提供購自被上訴人之原料ＴＰＵ７２Ｄ共計一萬八千六百餘公斤。複查被上訴人於八十八年十一月二日出貨予瑪浩公司之貨櫃，出口報單記載之高級塑膠粒係一萬二千公斤，一般級塑膠粒有五千公斤，合計有一萬七千公斤，然而依該批貨物之訂購單觀之，當初購買係ＴＰＵＢ六八Ｄ三千公斤、Ｂ七二Ｄ一萬公斤、Ｅ九五Ａ五千公斤，合計一萬八千公斤，封裝櫃運送予瑪浩公司，而被上訴人於其請款單及發票亦記載其出售之塑膠粒共有一萬八千公斤，故而，送交瑪浩公司之ＴＰＵ塑膠粒共為一萬八千公斤，出口報單記載一萬七千公斤恐係有誤。再查，瑪浩公司製作之溜冰鞋綁腿有好幾個部位，依其部位不同所要求之硬度不同，故而製作一副綁腿，並非僅使用一種原料，而是依部位不同，使用不同型號之原料，反訴被告所出售之Ｂ七二Ｄ原料之硬度未符要求，以致所製作之部位易生斷裂，而不同部位雖使用不同原料，但是在製作時要一體成型。再者因綁腿有各種不同顏色，須再加入顏料，從而，瑪浩公司退回未使用之原料及已製作之而有瑕疵零件，總共一萬八千六百五十六公斤，與當初被上訴人所出售之原料亦差異不大，足見係同一批原料。詎原審就上開情形並未詳加推求，即遽謂瑪浩公司所退原料與上訴人所購自被上訴人處之數量差異過大二者非同一批原料云云，其基此所為之判斷，於法自有未合。
二、被上訴人交付予瑪浩公司之原料，因其原料之瑕疵造成瑪浩公司所製作之產品即溜冰鞋綁腿破裂一事，瑪浩公司並將被上訴人之原料及所生產之溜冰鞋綁腿（ｃｕｆｆ），送請廣州市產品質量監督檢驗所檢驗，被上訴人之原料有六八Ｄ、七二Ｄ瑪浩公司將之分別作成溜冰鞋綁腿上灰色（六八Ｄ）及黑色（七二Ｄ）部分（因部位不同，故要用不同硬度原料製作），而該四種物件送驗結果，以紅外光譜法檢驗結果，主要成分相同，足見瑪浩公司確實以上訴人之原料製作溜冰鞋綁腿，又瑪浩公司並未摻雜其他原料，製造過程也未改變其主要成份，否則綁腿檢驗所呈現之光譜將會改變。再查，瑪浩公司因使用被上訴人原料生產之產品被退貨後，即改用其他人所生產之原料再製作相同之綁腿，其製作過程、及模具均相同，但是並未發生綁腿斷裂情形，足見確實是被上訴人之原料有瑕疵，才造成瑪浩公司製作之綁腿發生斷裂結果，嗣後，被上訴人並派其人員 盧信旭 至瑪浩公司了解狀況，其也知是被上訴人公司之原料有瑕疵，始造成瑪浩公司之損失，而依合於吾人日常生活閱歷之經驗法則可知，若被上訴人認其所供原料與瑪浩公司產品之瑕疵間無何關聯，其即無須派員至大陸瑪浩公司了解狀況，並於嗣後擬具解決方案之傳真函，而依該函附件一之記載，其上即有被上訴人八十八年十一月二日所售予上訴人之原料ＴＰＵ７２Ｄ一萬公斤，實已足證上訴人亦認係其所供原料有瑕疵始造成瑪浩公司之損失，詎原審就依上開經驗法則所得合理推論及本於論理法則中非Ａ即非Ｂ，故Ａ即Ｂ之邏輯推演未予詳加斟酌及綜和判斷，即遽謂單憑檢驗報告之結論對本件瑕疵來源之判斷並無助益云云，並為其論斷之依據則原審判決所憑以認定之事實及證據之取捨，自有未洽。
三、三杰塑膠鞋材有限公司（下簡稱三杰公司）原料有黑點之瑕疵部分，依瑞億貨櫃有限公司之裝櫃通知所載於原料Ｂ８５Ａ該行下即有１６０１－４０、１６０１－４０、１６０２－４０等原料批號之記載，而依億通船務公司之裝船通知單上所載Ｓ／Ｏ、ＮＯ８３１４與上開億通公司所出具之裝櫃通知記載相同可知二者係同一批貨物，而億通公司之裝船通知單上之ＣＣ即載名為「祥茂」，可證三杰公司傳真函中所指已找到有黑點之貨物，當即係上訴人所購自被上訴人之原料，應已無疑。且如前所述，以合於吾人日常生活閱歷之經驗法則觀之，一般情形若出賣人認其所供貨物無瑕疵．則於買受人主張有瑕疵時，當係以無瑕疵或瑕疵非可歸則於出賣人之事由所致為抗辯，惟觀諸被上訴人於上訴人向其反應所買受之原料有瑕疵，希被上訴人能盡速解決時，被上訴人即立刻派員即證人盧信旭代表被上訴人擬具解決方案，換言之，若非被上訴人亦自承係其提供之原料有瑕疵，且與上訴人之代表人一同至大陸之三杰工廠看到瑕疵狀況，當亦不會提出該傳真函中所述之折價方案，復依該代表被上訴人擬具解決方案之經理即證人盧信旭於原審九十一年一月二十九日審理時亦稱「（問：對於（傳真函）附件㈢之退貨數量是否曾經確認？）沒有，但基於解決問題之目的，願意以被告所稱之數量為計算基礎」，亦即被上訴人實已自承其所供原料確有瑕疵，惟僅因被上訴人只願以折扣後之價格收回原料，致雙方未能達成協議而已，惟就被上訴人已自承其產品有瑕疵乙情，並致上訴人因而遭客戶要求退貨，而受有損害之事實，既經被上訴人自承，實堪認定。雖被上訴人於嗣後之訴訟中否認，惟應已無礙於法院得以之為形成心證之證據原因之一；且依該傳真函之內容可知，在「計算期間」及「總金額」本即不同，詎原審猶以上開二者上明顯不同云云，據謂依該傳真函尚無從證明上訴人所主張之瑕疵及受有損害存在云云，實屬率斷。且原審未將經三杰公司所退回之原料退回予被上訴人與常理並無不合，是原審稱因上訴人未將有瑕疵之原料退回與常理不符，並以之為上訴人無法證明所主張之瑕疵與因而所受之損害存在之論據之一，實屬失入。
四、系爭被上訴人透過上訴人轉售瑪浩公司及三杰公司之該批原料確有疵瑕，業遭承買公司或退回、扣款、或索取賠償之損失，計有：
㈠、積極損失：
１、瑪浩公司：瑪浩公司求償之損失包括全部退回之損失、重做之損失及空運費之損失，合計港幣八十四萬九千九百九十六元及美金四萬九千六百二十七點三五元，瑪浩公司已從原應付之貨款中分次以美金扣除，此有瑪浩公司將原應付之貨款扣款記錄及匯款單可資証明，瑪浩公司並已出具証明書証明賠償款已全部還清。故總計賠償金額以扣款當時新台幣匯率計算，總賠償額為新台幣四百九十四萬五千一百九十七元。
２、三杰公司：因三杰公司使用被上訴人提供之有瑕疵原料製成產品，致其產品有瑕疵而生損害，三杰公司索賠金額為一百三十五萬元（54000〔雙〕乘加工費NT25/雙=NT0000000元）。
㈡、所失利益：上訴人在商界一向信譽良好，此次因被上訴人交付之原料有瑕疵，造成上訴人商譽受損嚴重，不僅訂單量大幅下滑，連原本訂約之客戶亦陸續取消訂單（如三杰公司屬之），使上訴人本依原定計劃可得預期之利益，均喪失殆盡。關此，最高法院歷來之判決見解亦均肯認上訴人可對此所失利益請求賠償。
１、損失三杰公司訂單利益部分：三杰公司因承接NIKEACG-8之配件，自八十八年七月至九月期間即向上訴人公司訂購大批原料，並計劃於四個月內續向上訴人訂購原料計二百公噸。然因本件被上訴人初期提供之原料有黑點等品質不良之瑕疵，致三杰公司除保留無瑕疵數量1310公斤外，其餘全數退回請求賠償，更因而取消原訂單轉向優得公司採購，使上訴人喪失之訂購量計有198690公斤（計算式：
000000-0000=198690公斤），茲以反訴原告原料進貨價（70元/每公斤）及原料
賣價（78元/每公斤）差額，即上訴人每售出一公斤原料將可獲取八元之利潤為計算標準，總計上訴人所喪失之預期利益達一百五十八萬九千五百二十元（計算式：198690公斤*8/每公斤利潤=0000000元）。
㈢、總計：被上訴人應賠償上訴人之損失包括積極損失及消極損失為七百八十八萬四千七百一十七元，上開被上訴人應賠償之金額縱與被上訴人所訴請之貨款計六百一十八萬四千七百九十四元相互抵銷，被上訴人仍須再給付上訴人一百六十九萬九千九百二十三元。
叄、證據：除援用第一審所提證據外，補提裝櫃通知單、裝船通知單、傳真函、送貨明細表、客戶對帳單等影本為證，並聲請訊問證人盧信旭。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：如主文第一項所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、否認出賣予上訴人之貨物有瑕疵，被上訴人所生產之ＴＰＵ均經過嚴格之品質管制，經通過檢驗後再行出貨，而就被上訴人所生產之ＴＰＵ並於八十八年五月七日委託財團法人塑膠工業技術發展中心作測試，經該發展中心測試結果，被上訴人所生產之產品就拉力試驗、 肖氏 硬度、磨耗試驗、比重、鉛含量、鎘含量均符合標準有該發展中心委託試驗報告，足證被上訴人所生產之ＴＰＵ並無瑕疵。
二、被上訴人公司生產之產品經檢驗合格後才出廠交付予上訴人，該產品並無瑕疵而上訴人收受該產品當時亦未主張被上訴人之產品有瑕疵，至於上訴人主張被上訴人所交付之ＴＰＵ有黑點存在，惟此係目視即知之瑕疵，依交貨當時即可逕行判定，而上訴人於收受當時並未表示異議，依民法第三百五十六條第一項、第二項規定，應視為承認其所受領之物。且在被上訴人出貨給上訴人之紀錄中七二Ｄ有三筆①八十八年八月十日五百公斤②八十八年八月二十六日八千公斤③八十八年十一月二日一萬公斤，共計一萬八千五百公斤，上訴人並已付清前二筆之貨款，顯見上訴人已確認被上訴人交付之產品為品質良好之貨品才又於同年十一月再次大量向被上訴人訂購，至於上訴人於原審提出瑪浩公司於八十九年一月八日及八十九年四月二十九日傳真予上訴人之傳真函，欲證明瑪浩公司生產之成品瑕疵，係由被上訴人所交付之原料引起，而被上訴人除否認該傳真函內容之真正外，且依傳真函之內容，IDC係於八十八年十一月十七日以傳真函表示綁腿破裂之問題，而依一般經驗由成品出問題倒推回去交付原料之時間，其中包括討論責任歸屬時間、成品運送期間、cuff之生產過程及用料、入料時間及上訴人送貨時間，經此推論上訴人出貨之時間約在八十八年九月份，與被上訴人八十八年十一月二日所交付之貨物並無關連，又若是被上訴人於八十八年八月交付之原料有瑕疵存在，瑪浩公司在生產、測試之過程應已知悉，並會通知上訴人，而上訴人也不可能繼續於八十八年十一月二日向被上訴人大量進貨。
三、另瑪浩公司於八十九年四月二十九日傳真予廣綸化塑製品廠，其內記載尚未使用及已作成零件應退回之ＴＰＵ數量為一萬八千六百五十六點九公斤，惟於八十八年十一月十七日客戶已對成品有意見，顯見有問題之原料已製成成品，且當時有問題早就清點完畢，怎麼可能時隔四、五個月才進行清點，且尚有作成零件者，則上訴人係主張瑪浩公司退回未使用之原料及已製作之而有瑕疵零件，總共一萬八千六百五十六公斤。但是被上訴人於八十八年十一月二日之前所交付之原料早已製成成品且銷售出去，至於被上訴人雖於八十八年十一月二日交付ＴＰＵ７２Ｄ一萬公斤予上訴人但該部分亦無瑕疵存在，且該批數量與該傳真函所指瑕疵之ＴＰＵ７２Ｄ一萬八千六百五十六點九公斤，數量亦相距甚遠，顯見二者並非同一批貨。
四、上訴人主張瑪浩公司將被上訴人之原料及所生產之溜冰鞋綁腿，送請廣州市產品質量監督檢驗所檢驗，被上訴人之原料有六八Ｄ、七二Ｄ瑪浩公司將之分別作成溜冰鞋綁腿上灰色（六八Ｄ）及黑色（七二Ｄ）部分，經以紅外光譜法檢驗結果，主要成分相同，足見瑪浩公司確實，以上訴人之原料製作溜冰鞋綁腿，惟被上訴人否認上訴人上開主張，且該檢驗報告亦非事實，分述如下：
㈠、該檢驗報告備註欄記載物件①、②由台灣祥茂公司生產，但此係依據瑪浩公司之陳述而為記載，並未會同被上訴人作認定，而該物件①、②有多家廠商從事生產，單憑瑪浩公司之陳述即逕行記載為祥茂公司生產，顯然失之率斷。又在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七條定有明文，本件上訴人提出之廣州市產品質量監督檢驗所檢驗報告，被上訴人否認其真正，且上訴人並未送請財團法人海峽交流基金會驗證並不符合上開條例之規定，故連形式上推定為真正均未達到，何況上開條例僅規定推定為真正，至於實質證據力，由法院來作認定，是上訴人提出廣州市產品質量監督檢驗所檢驗報告主張被上訴人交付之原料有瑕疵，即非可採。
㈡、該檢驗報告檢驗時間為二００一年十二月二十一日距瑪浩產品產生問題之時間一九九九年十月已隔兩年多，如何能確知所測得之附件③、附件④光譜為當時MARC
O產生問題的產品，被上訴人公司否認送檢物件之真實性，又如何能確知所測得之附件①、附件②光譜為當時祥茂的產品，被上訴人亦否認該物件為被上訴人公司的原料，且一般ＰＵ合成後超過一年的產品，就會有物性下滑的情形，尤其儲放條件的優劣更會影響產品的物性。
㈢、IR光譜圖之涵義及用途說明如下光譜圖之上方橫座標表示紅外線波長不同之化合物其化學鍵不同因此會吸收不同波長之紅外線如上方橫座標標示2.5μm4μm5μm等等，縱座標代表吸收強度如80/70/60等等，不同產品因化學官能基不同（波峰）表示吸收強度高，有此官能基，波谷（表示吸收強度弱，無此官能基），會出現在不同之波長上，如附件聚氨酯彈性體手冊p689，可顯示-NCO官能基吸收波長4.40-4.46μm-N=C=N官能基吸收波長4.72μm，因此不同產品呈現不同之光譜圖因官能基不同其紅外線光譜亦不同，見原審附件P686圖13-1及圖13-2。另外，IR光譜檢測時，同一樣品因稀釋溶液多寡及切片厚度不同，則呈現相同之波型，只是其吸收強度會不同，但他們還是同一產品。添
㈣、檢測報告物件①②③④之間，不止波峰波谷橫座標位置完全一致（有可能，若含相同之官能基群），匪夷所思的是，所有的波形甚至於干擾的雜紋完全一樣，就化學專業眼光而言，①③應只有測一物而已，而②④應也只有測一物而已，只是稀釋溶液多寡及切片厚度不同造成波的高低不同，更奇怪的是瑪浩成品已混入了色母，祥茂提供產品為無添加色母之ＴＰＵ，兩者光譜①和③，②和④之間竟完全一致，若光譜上可看出添加了色母，為何波形一致？若加了色母不改變光譜，雖被上訴人公司強烈不以為然，那如何證明上訴人未混入任何不影響光譜之物質於被上訴人公司之原料中？懇請請上訴人提供色母之光譜。另外ＴＰＵ經過色母混合且加熱熔化射出成型，主要官能基顯示的光譜雖類似，但其波形絕對有異，因從固態融化成液態，再從液態重新結晶成固態，其中有分子間凡得瓦力的破壞，也有分子中化學鍵的斷裂，成份早已和射出加工前原料不同，這也是為何二次料，三次料性質不佳，價格便宜。然而光譜①和③，②和④在原料經色母混合且加熱射出成型而物性、結構改變後竟波形完全一致，更惶論干擾的雜紋，被上訴人公司強烈懷疑檢驗報告內容之真實性。
㈤、再者IR光譜僅能顯示該測物含某些化學官能基，例如NCO出現在波長在4.4~4.6μ
m，而有完全相同官能基的聚合物是無限多的，簡而言之，IR光譜僅能概略得知檢驗物大略含有哪些成份（A族,B族,C族），無法確切得知其真正成份（A1orA2,....,B3orB4orB5,..）也無法確切得知其成份比例（A=x%,B=y%，C=z%），更無法得知其分子量。所以拿IR光譜來証明甲物為乙物是無意義的，唯一的意義是甲物和乙物都含有某些化學官能基。因此大陸此份檢測報告之檢驗結論只敢說所送樣品物件的主要成分相同其主要成分當然相同因為四個物件全部是ＴＰＵ但如此的檢測報告是毫無意義的。
四、上訴人係在八十八年十二月十二日以傳真函通知被上訴人，而當時上訴人對於八十八年六月至八月份之貨款迄未給付被上訴人，盧信旭希望貨款能儘速解決，才應上訴人要求前往瑪浩公司了解情況，並非被上訴人承認所交付之原料有瑕疵，另證人盧信旭於原審九十一年一月二十九日準備程序時亦證稱：「八十八年十二月葉先生曾經傳真一份文件給我，如反證三，我曾經與葉先生去過大陸瑪浩工廠，被告（即上訴人）說我們產品硬度不足，加工過程中會產生斷裂，但我們沒有承認。」，當時被告訴訟代理人並訊問盧信旭「到瑪浩時瑪浩之負責人有無提到係貴公司之原料瑕疵造成產品斷裂？」，其答曰「沒有，應該不是我們公司原料之問題。」等語，故被上訴人並未承認所交付之原料有瑕疵，而盧信旭是希望儘快取得貨款才做出讓步擬具折衷方案，惟上訴人置之不理，故該折衷方案已然失其效力，至於盧信旭所發傳真函附件一雖記載被上訴人八十八年十一月二日所售予上訴人之原料ＴＰＵ７２Ｄ一萬公斤，但是附件一是被上訴人之請款單，由該請款單並無法得知被上訴人已經承認其所交付之原料有瑕疵。再者，上訴人依據盧信旭八十八年十二月三日傳真函，而認為被上訴人交付之原料有瑕疵，而盧信旭之傳真函內雖記載，另有廣綸客戶已生產的碎料退貨如附件三，即三傑退貨明細表，惟查上開傳真函之附件三係上訴人所製作並傳真予盧信旭，且退貨數量未經過確認，已據盧信旭於原審九十一年一月二十九日準備程序時證稱「附件㈡之為付款明細表及附件㈢之退貨單是被告傳真給我的。」「對於附件三之退貨數量是否曾經確認）沒有，但基於解決問題之目的，願意以被告（即上訴人）所稱之數量為計算基礎，提出如傳真函所擬之解決方案，但被告並無回應。」「我傳真函所提之折價方案，只是希望能儘快收回貨款，至於是否確係我們公司之產品的瑕疵，當初我們沒有確定，也不是考量之出發點，即使被告將原料退回，我們也會接受，我們只是希望能盡快收回貨款，我們公司從來沒有接到被告（即上訴人）從三杰轉回來的退貨」等語屬實，是依盧信旭上開證詞，附件三之三杰退貨明細表係上訴人所製作，被上訴人及盧信旭並未予以確認，且當時盧信旭傳真函所提之折價方案，只是希望能儘快收回貨款，至於是否被上訴人公司之產品的瑕疵，當初沒有確定，也不是考量之出發點，故上訴人依據三杰退貨明細表來主張被上訴人交付之原料有瑕疵即非可採。又附件三之三杰退貨明細表與反證八之三杰退貨數量並不相符，且八十八年十一月五日製作之三杰退貨明細表記載Ｉ９５Ａ之退貨數量為二千二百三十九公斤比八十九年十二月二十五日製作之反證八記載之Ｉ９５Ａ退貨數量一千九百六十四公斤，還多出很多，另三杰退貨明細表記載三杰公司對於８５Ａ、Ｂ８５Ａ退貨數量分別為二千五百公斤六千一百七十四公斤，但反證八記載反訴被告對於８５Ａ、Ｂ８５Ａ之出貨數量分別為五百公斤、一千八百公斤，遠少於三杰公司之退貨數量，故上訴人提出三傑退貨明細表所退之貨並非被上訴人所交付，應可認定。另盧信旭前往三杰公司時，也沒有看到上訴人所主張之瑕疵碎料，亦據盧信旭於原審證稱屬實。
五、上訴人上開主張係認為被上訴人所交付之Ｂ８５Ａ原料有瑕疵，惟依據上訴人於原審所提出之三杰ＡＣＧ－８祥茂用料出貨退貨明細表記載觀之，三杰公司並未退回Ｂ８５Ａ之原料，故上訴人主張被上訴人所交付之Ｂ８５Ａ原料有瑕疵，為不實在。
叄、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊為ＴＰＵ（熱塑性聚氨基甲酸乙酯樹脂，下簡稱系爭原料）之生產廠商，兩造自民國八十七年間起，即有生意往來，惟上訴人自八十八年五月十四日起向伊購買ＴＰＵ塑膠原料，至八十八年十一月七日止，共積欠貨款達六百十八萬四千七百九十四元未付，經伊多次催討，仍拒不清償等情，爰依買賣之法律關係，求為命上訴人給付伊上開貨款及加給法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人所提供之系爭原料，經伊轉售予訴外人大陸瑪浩公司及三杰公司製成產品後，發現被上訴人提供之原料，有硬度不足（規格編號為68D及72D）及黑點之瑕疵，伊因被上訴人之不完全給付，遭瑪浩公司及三杰公司扣款、索取賠償或取消訂單，伊所受損害及所失利益總計達七百八十八萬四千七百一十七元，係被上訴人不完全給付所致，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任，經與被上訴人主張之貨款抵銷後，被上訴人已全無貨款可得請求，尚應給付伊差額等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，求為命被上訴人給付伊一百六十九萬九千九百二十三元及加給法定遲延利息之判決。
三、本件被上訴人主張，上訴人向伊購買系爭原料，貨款金額總計為六百一十八萬四千七百九十四元，經伊向上訴人催告未付之事實，有其提出之訂購單十八張、出貨單十張、送貨單九張、請款單三張、發票九張、裝船通知單六張等為證，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真正。
四、上訴人辯稱：被上訴人出售之系爭原料，經伊轉售予大陸瑪浩公司及三杰公司後，發現有硬度不足（規格編號為68D及72D）及黑點之瑕疵，伊因被上訴人之不完全給付，遭瑪浩公司及三杰公司扣款、索取賠償或取消訂單，總計損失達七百八十八萬四千七百一十七元等情，但為被上訴人所否認，故本件爭執者，為被上訴人所出售之系爭原料，是否有上訴人所稱之上揭瑕疵？若無，則被上訴人即不負不完全給付之責任，上訴人即不得以此與被上訴人請求之貨款抵銷。
五、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件上訴人既抗辯被上訴人提供之原料有瑕疵，而主張被上訴人應依修正前民法第二百二十七條、第二百十六條之規定，及最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議㈠之意旨，就其所為之不完全給付負債務不履行之損害賠償責任，而被上訴人已否認有何不完全給付之情事存在，則依前揭規定，自應由上訴人就被上訴人有不完全給付之事實，及其確因被上訴人之不完全給付而受有損害等項，負舉證證明之責。經查：
㈠、上訴人辯稱被上訴人出售之系爭原料，發現有硬度不足（規格編號為68D及72D）及黑點之瑕疵，後遭瑪浩公司及三杰公司扣款、索取賠償或取消訂單等情，固據其提出相片四張、傳真函七紙、退貨明細單六紙、上訴人與瑪浩公司對帳總明細表、銷售確認書、三杰公司出貨退貨明細表、匯款單、發票、付款紀錄、傳真函件、檢驗報告等影本各一份為證，但為被上訴人所否認。就瑪浩公司發現之瑕疵及扣款所致之損害部分，上訴人主張瑪浩公司使用被上訴人經由伊轉售之原料ＴＰＵ７２Ｄ製作綁腿，因為該ＴＰＵ７２Ｄ硬度未符要求，以致瑪浩公司所製作之綁腿斷裂，瑪浩公司即退回上訴人自八十八年八月起至同年十一月止購自被上訴人之原料及以該原料製作之瑕疵零件，總共一萬八千六百五十六公斤。惟查在被上訴人出貨給上訴人之紀錄中ＴＰＵ７２Ｄ有三筆①八十八年八月十日五百公斤、②八十八年八月二十六日八千公斤、③八十八年十一月二日一萬公斤，共計一萬八千五百公斤，上訴人並已付清前二筆之貨款，為上訴人所不爭執，按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」、「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」民法第三百五十六條第一項、第二項分別定有明文。則上訴人對被上訴人所交付之塑膠原料，倘有瑕疵何以於同年十一月仍再次大量向被上訴人訂購，已有可疑。且若是被上訴人於八十八年八月交付之原料有瑕疵存在，瑪浩公司在生產、測試之過程應已知悉，理應會通知上訴人，衡情上訴人自不可能繼續於八十八年十一月二日再向被上訴人大量進貨。況從上訴人所提之上開證據資料中，尚無從知悉有瑕疵之原料是否確為被上訴人所提供，且上訴人亦自承除向被上訴人訂購原料外，亦有他人或公司訂貨等語（見本院卷第九十九頁），再從上訴人於原審所提自瑪浩公司拍攝之相片（見原審卷第一０三頁），其原料之包裝袋為「華Ｘ」、「Ｕｔｅｃｈｌｌａｎ」非被上訴人所有之事實，上訴人亦不爭執，僅辯稱其袋子內所裝之原料為被上訴人所出售的等語，惟依此可見，瑪浩公司用以製造鞋類之塑膠原料除透過上訴人向被上訴人購買外，並有向其他人或公司購買使用。則瑪浩公司於八十九年四月二十九日傳真予上訴人，其內記載尚未使用及已作成零件應退回之ＴＰＵ數量為一萬八千六百五十六點九公斤，是否即被上訴人所售予上訴人之同一批原料，已難確認。
㈡、上訴人主張瑪浩公司將被上訴人之原料及所生產之溜冰鞋綁腿，送請廣州市產品質量監督檢驗所檢驗，被上訴人之原料有六八Ｄ、七二Ｄ瑪浩公司將之分別作成溜冰鞋綁腿上灰色（六八Ｄ）及黑色（七二Ｄ）部分，經以紅外光譜法檢驗結果，主要成分相同，足見瑪浩公司確實以被上訴人之原料製作溜冰鞋綁腿等語，並提出檢驗檢驗報告二份（見原審卷第二宗第一一０至一二一頁）。按上訴人所提出該檢驗報告，主要在證明瑪浩公司產品斷裂之瑕疵情形，依該檢驗報告內容所載：委託檢驗單位為「香港瑪浩商行」，來樣方式為「委託單位送樣」，檢驗結論為「所送樣品物件①、物件②、物件③、物件④的主成分相同」，備註欄則載有「物件①名稱是聚胺酯（68D），物件②名稱是聚胺酯（72D），均由台灣祥茂公司生產；物件③名稱是溜冰鞋CUFF，物件④名稱是溜冰鞋CUFF（黑色），均由中山市瑪浩體育溜冰鞋有限公司生產」，惟上開送檢樣品物件①及物件②是否果為被上訴人公司生產之原料，未經被上訴人確認，上訴人亦未舉證有經被上訴人確認之事實，則上開檢驗報告中備註欄所載物件①及物件②「均由台灣祥茂公司生產」等語，當係基於瑪浩公司片面之告知，而未必合於真實，且縱為被上訴人所出售之原料，然依該檢驗報告之內容觀之，亦無法得知送驗之瑪浩公司溜冰鞋CUFF（黑色）是否為發生瑕疵之產品。況依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七條規定「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」而上訴人亦未舉證上開檢驗有經上揭機關驗證情形，是則上訴人所提出之廣州市產品質量監督檢驗所檢驗報告，其形式上自難推定為真正，是上訴人上開辯稱，為不可採。
㈢、上訴人又謂：依吾人日常生活之經驗法則，若被上訴人認其所供原料與瑪浩公司產品之瑕疵間無何關聯，其即無須派員至大陸瑪浩公司了解狀況，並於嗣後擬具解決方案（傳真函），而依該函附件一之記載，其上即有被上訴人八十八年十一月二日所售予上訴人之原料ＴＰＵ７２Ｄ一萬公斤，實已足證被上訴人亦認係其所供原料有瑕疵，始造成瑪浩公司之損失等語。惟就被上訴人公司職員盧信旭與上訴人之總經理丙○○一同赴大陸瑪浩公司考察之經過後，據證人盧信旭於原審證稱：「八十八年十二月葉先生曾經傳真一份文件給我，如反證三（見原審卷第一宗第一一０頁），我曾經與葉先生去過大陸瑪浩工廠，被告（即上訴人）說我們產品硬度不足，加工過程中會產生斷裂，但我們沒有承認。」，「（到瑪浩時瑪浩之負責人有無提到係貴公司之原料瑕疵造成產品斷裂？）沒有，應該不是我們公司原料之問題。因為我們十一月才出貨」「（出貨給被告（即上訴人）部分是否有黑點之瑕疵？）是有部分黑點，但被告（即上訴人）仍能用於生產。我傳真函（見原審卷第一宗第一五四頁）所提之折價方案，只是希望能盡快收回貨款，至是否確係我們公司之產品的瑕疵，當初我們沒有確定，也不是考量之出發點．．」（見原審卷第二宗第一二八、一二九頁），於本院亦證稱「我到大陸去看，有和被上訴人法定代理人到上訴人的客戶那裡去看，但沒有看到東西，只有上訴人的客戶跟我陳述，在客戶那裡沒有看被上訴人賣給上訴人的原料．．」，「（當時如果沒有瑕疵為何要用折價退貨的方式處理？）我們從六月份到十二月份都沒有收到貨款，公司的壓力很大，我們在十二月份之前就催收很多次，但都沒有得到明確的答案，所以才會在這個問題上做一個解決，希望盡快收回貨款。」等語（見本院卷第一二０、一二一頁），足見被上訴人公司職員盧信旭所發給上訴人之傳真函，是因當時上訴人對於八十八年六月至八月份之貨款迄未給付，被上訴人之職員盧信旭才會同往大陸查看並希望貨款能儘速解決，因而才做出讓步擬具折衷方案而已，並非表示被上訴人承認所交付之原料有瑕疵至明，是依證人盧信旭之證言，亦無從確認造成瑪浩公司產品發生斷裂之瑕疵，係被上訴人所出售之貨品所致。
㈣、再就三杰公司發現之原料黑點瑕疵及因此所致之上訴人損害部分：上訴人此部分之抗辯，固亦提出上訴人與三杰公司間之傳真函、相片二張、退貨明細單六紙、銷售確認書、三杰公司出貨退貨明細表等證物為證。其中三杰公司對上訴人之八十八年八月三日傳真函雖載有：「．．關於貴公司提供之TPU原料（祥茂B-85A、E-95A）原料量產過程中，發現底色有差異．．」；另同年八月十七日傳真函則載有：「．．有黑點的原料批號已查到，明細如下：1601、1602、1791」等語，惟上訴人就該批原料是否即為被上訴人出售之貨品，並未舉證說明，且證人盧信旭往大陸三杰公司查訪時，亦未看到有瑕疵之碎料，已據證人盧信旭於原審證述甚明（見原審卷第二宗第一二九頁），上訴人雖再稱：因被上訴人提供之原料有黑點之瑕疵，致只能作黑色系之加工品，不能作其他各色各樣之加工品，而且只要原料中有部分是瑕疵品，作出來之加工品看起來就有瑕疵等語，惟上訴人既認被上訴人提供之瑕疵原料只能作黑色系之加工品，不能作各色各樣之加工品，則該些原料之用途已屬有限，且該些原料（包含碎料）既經三杰公司退回（或庫存於上訴人處，亦待退回），上訴人又無自行加工利用之計劃，則上訴人繼續留存該數量龐大之瑕疵原料及碎料已無實益，亦未將之退回被上訴人，實與常理顯有未符。又該經退回之原料及碎料數量既未經過被上訴人實際確認，則上訴人所指黑點造成加工品外觀之瑕疵及三杰公司之退貨是否確係存在，上訴人之上開舉證尚不足使人確信，是其上開抗辯，為不足取。
㈤、上訴人再以依瑞億貨櫃有限公司之裝櫃通知所載，於原料Ｂ８５Ａ該行下即有１６０１－４０、１６０１－４０、１６０２－４０等原料批號之記載，可證明三杰公司傳真函中所指已找到有黑點之貨物，當即係上訴人所購自被上訴人之原料，應已無疑。惟查上訴人上開主張係認為被上訴人所交付之Ｂ８５Ａ原料有瑕疵，依據上訴人於原審所提出之三杰公司ＡＣＧ－８祥茂用料出貨退貨明細表記載觀之（見原審卷第一宗第一一七頁），三杰公司並未退回Ｂ８５Ａ之原料，另三杰公司退貨明細表記載三杰公司對於８５Ａ、Ｂ８５Ａ退貨數量分別為二千五百公斤、六千一百七十四公斤，但查依上開明細表所載被上訴人對於８５Ａ、Ｂ８５Ａ之出貨數量分別為五百公斤、一千八百公斤，遠少於三杰公司之退貨數量。上訴人所提三杰公司退貨明細表所退之貨即是被上訴人所交付，已有可疑，則上訴人主張被上訴人所交付之Ｂ８５Ａ原料有瑕疵云云，亦非可採。
七、綜上所述，被上訴人出售系爭原料，經上訴轉售予瑪浩公司及三杰公司製造成品，在運送、製造過程仍有受技術影響之可能，且塑膠粒經加工射出或押出後之物性硬度、密度、抗張強度及破斷延伸力可能亦有差異，而被上訴人所提供之系爭原料雖有部分黑點之存在，然上訴人並無法舉證證明不能用以加工或其原料本身有瑕疵，是則上訴人主張被上訴人應負此部分不完全給付之損害賠償責任，並以此與被上訴人之本件請求抵銷，及於原審提起反訴請求被上訴人應給付伊一百六十九萬九千九百二十三元及加給法定遲延利息，洵屬無據，為無可取，被上訴人之主張為可採。從而，被上訴人依民法第三百六十七條規定，本於買賣法律關係，請求上訴人應給付被上訴人六百十八萬四千七百九十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年十二月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造陳明，以供擔保為條件，分別宣告准、免假執行，及駁回上訴人之反訴暨假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不另一一論列。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十二日~B1民事第七庭審判長法官簡清忠~B2法官陳賢慧~B3法官盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官康孝慈中華民國九十二年七月二十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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