裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更㈠字第17號民事判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：請求容忍使用權
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上更㈠字第一七號
上訴人丙○○被上訴人乙○○
甲○○右當事人間請求容忍使用權事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十六日臺灣臺中地方法院八十七年訴字第一五八○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人等就坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地上訴人所占有如附圖所示Ａ部分面積一‧四三九八公頃土地及地上荔枝，應容忍上訴人為使用、收益及採收行為，並不得干涉或侵害上訴人就上開土地及地上荔枝之使用、收益及採收之權利。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）系爭土地係 紀金波 與訴外人 翁成來 、 翁天來 所共有，紀金波之應有部分為一八六七五分之一四三七五，紀金波與翁成來、翁天來則按雙方前手之分管狀態繼續分管，即由紀金波占有使用前揭土地如附圖所示Ａ部分（即系爭土地），翁成來、翁天來則占有使用如附圖所示Ｂ部分，而自四十一年間紀金波買受系爭土地起，上訴人即與紀金波共同在系爭土地上種植及採收荔枝等農作物，嗣於五十五年間，紀金波因家產龐大，乃預為家產之分配，將系爭土地之應有部分分別移轉登記於其子嗣（按即被上訴人乙○○及訴外人 紀子楨 等六人），然並未交付系爭土地於該六人，仍由紀金波與上訴人繼續占有、使用收益系爭土地，而被上訴人乙○○等六人請求交付系爭土地之請求權業因罹於時效而消滅，上訴人自得為時效抗辯，而繼續合法占有使用系爭土地，被上訴人乙○○等六人既未受系爭土地之交付，渠等就系爭土地自無使用收益權。
（二）紀金波於五十七年中風後，紀金波即將系爭土地連同其上之荔枝農作物貸與原告，將系爭土地交付上訴人繼續占有、使用收益，迄今數十年不曾間斷，嗣紀金波雖於七十四年二月十四日死亡，惟上訴人與紀金波間就系爭土地使用借貸之法律關係應由被上訴人乙○○等六人共同繼承，本此，上訴人基於使用借貸之法律關係，自仍得繼續占有、使用收益系爭土地。退而言之，上訴人就系爭土地之占有亦屬善意占有人，自得合法占有系爭土地及為使用收益，然被上訴人乙○○於數月前，竟擅將系爭土地上之荔枝採收權以新台幣（下同）六萬元讓渡予被上訴人甲○○，被上訴人間之前揭讓與行為業已侵害上訴人就系爭土地上荔枝之採收權利，為確保上訴人就系爭土地之占有、使用收益權，爰依使用借貸之法律關係及善意占有之規定，訴請被上訴人容忍上訴人就系爭土地為占有、使用收益。
（三）被上訴人乙○○稱系爭土地紀金波於四十七年間即交由其管理乙節並非事實，蓋紀金波就系爭土地之應有部分雖辦理所有權移轉登記為乙○○等六人名義，然並未為交付，且迄今紀金波原分管部分尚由上訴人占有使用中，此由被上訴人乙○○連系爭土地有與他共有人翁成來分管之事實亦不知悉，即可推知被上訴人乙○○無管理系爭土地之事實，且上訴人確有占有使用系爭土地之事實，業經證人翁成來、 廖學為 證述明確，證人 紀傳來 更明確證述上訴人自四十七年左右起即耕作系爭土地，系爭土地係紀金波為維持上訴人之生活而交由上訴人管理，在在足證上訴人確係自紀金波購入系爭土地時起，即與紀金波共同占有使用系爭土地，嗣紀金波中風後即將系爭土地完全交付上訴人占有使用收益，則系爭土地自始即為上訴人有權占有，上訴人自得訴請排除被上訴人對上訴人占有之妨害。
（四）被上訴人所舉證人 陳茂雄 稱係受僱於紀金波，並非受僱於被上訴人乙○○，且受僱期間為民國四十七年至五十年間；證人 王鎌 亦稱係於三十幾年前受僱於紀金波，約作至五十七年，亦非受僱於被上訴人乙○○，且於五十七年間紀金波中風後即未再受僱於 紀家 ；而證人 洪春福 雖受僱於被上訴人乙○○豎立系爭土地與同段四九一地號土地間之水泥柱，然洪春福亦稱不了解系爭土地系何人耕作；上開證人之證言要均不足為利於被上訴人之認定。
（五）被上訴人乙○○自認於系爭土地上設置圍牆、門鎖之目的，乃係為管理系爭土地上之紀姓 崇德塔 ，並自認紀金波係於五十七年中風後才將系爭土地交由上訴人管理，從而，本件就紀金波是否有將系爭土地交付上訴人占有、及系爭土地上之鐵門、圍牆是否為崇德塔而設立等情，既經被上訴人自認，就上開事實之判斷，即應以被上訴人之自認為其基礎。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）被上訴人乙○○之父紀金波於四十七年間即將包含系爭土地在內之產業交由被上訴人乙○○管理，嗣於五十五年間紀金波將其名下不動產所有權移轉登記與子女，然所有產業仍由被上訴人乙○○管理，上訴人主張其有占有使用系爭土地、及上訴人與紀金波間就系爭土地曾有使用借貸契約之法律關係存在等，被上訴人均否認之，上訴人應就其主張之事實負舉證之責任。
（二）又已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，有司法院大法官會議第一０七號解釋可稽。上訴人謂紀金波交付土地之義務早已罹於十五年之時效云云，然被上訴人乙○○兄弟等六人於五十五年四月即取得系爭土地所有權之應有部分，依上開解釋意旨，上訴人稱紀金波交付土地之義務，已罹於十五年之消滅時效，已屬錯誤。況依上訴人之主張，上訴人係於五十七年間與紀金波就本件系爭土地成立使用借貸關係，然紀金波於五十五年四月即已將系爭土地之所有權應有部分移轉登記與被上訴人乙○○等子女，紀金波已非系爭土地之所有權人，紀金波縱與上訴人就系爭土地成立使用借貸關係，對被上訴人乙○○等所有權人並無任何拘束力。
（三）證人翁成來證稱紀金波在世時即僱用廖學為耕作之證言，並不實在，且翁成來之證述，亦不足證明紀金波就系爭土地有與上訴人成立使用借貸契約之情事；證人廖學為則為上訴人之胞兄，其證詞已難免偏頗不實，尤其，廖學為稱八十四年鐵門做好後，耕作不是從鐵門進出，是從系爭土地西側別人的土地進來，當時鐵門做好我無法進出時，我有告訴 廖菊 等語，然上訴人係於八十七年五月間方向台中縣神岡鄉調解委員會申請有關圍牆鎖門妨害耕作出入事件之調解，並與原告所稱鐵門製作完成之初，乙○○有交付乙付鐵門之鑰匙與上訴人，並未影響原告在系爭土地之進出云云不符，由此足見上訴人主張之事實與廖學為之證詞內容，均屬虛構；另證人紀傳來證稱六十七年建納骨塔時，紀金波告知將系爭土地交給上訴人管理，紀金波當時尚未中風等語，亦與上訴人所稱因紀金波於五十七年中風而將系爭土地交付上訴人占有使用，完全不符，由前開證人之陳述，反見原告主張之虛偽。
（四）上訴人於八十七年三月二十五日持九萬元至被上訴人乙○○住處，稱係讓渡系爭土地上荔枝採收權於人之款項等語，據上訴人之前開行為，亦足證明上訴人就系爭土地並無任何占有使用之權利，蓋倘上訴人就系爭土地有使用借貸契約之存在而有占有使用收益之權利，則上訴人根本無庸持九萬元至被上訴人乙○○住處，擬分配給付讓渡荔枝採收權之價金與被上訴人乙○○。
（五）上訴人於本件審理中，主張其訴訟標的除使用借貸之法律關係外，並依民法九百六十二條規定請求，然按上訴人於起訴狀並無主張民法第九百六十二條之規定，故上訴人該部分之主張係屬訴之追加，被上訴人不同意被上訴人為訴之追加。
（六）被上訴人乙○○為管理設至於系爭土地上之紀姓崇德塔（納骨塔），早於多年前即在系爭土地周圍設置圍牆、門鎖，並非於八十七年方行設置，上訴人卻遲至圍牆、門鎖設置多年後之八十七年五月四日始爭執圍牆門鎖妨害耕作出入乙節，確可證明上訴人根本未占有本件系爭土地。
（七）被上訴人乙○○之父紀金波於死亡前即已將其財產分配妥當，上訴人並早於五十五年間即分得兩筆土地所有權之應有部分，而訴外人即上訴人之親生子紀子楨於七十六年間對訴外人即被上訴人乙○○之兄弟 紀榮宗 、 紀政潭 二人提起交還房屋之訴訟，紀子楨於該訴訟程序中亦主張紀金波於死亡前即將遺產分配完妥，其所分配之不動產上無任何負擔，亦無任何使用借貸之關係，則紀金波於生前分配給被告乙○○之系爭土地，其上亦無任何負擔及使用借貸之關係，上訴人本件訴訟之主張，委無可採。
（八）上訴人之子即訴外人紀政潭就系爭土地之應有部分於八十二年五月間遭法院查封，上訴人如確有占有使用系爭土地之事實，則上訴人縱不代紀政潭清償債務，亦會要求同為系爭土地共有人之其他子女優先承購紀政潭之應有部分，以維系爭土地使用之完整性，然上訴人及其子確均不聞問，反由上訴人及弟紀榮宗共同出資承受紀政潭遭拍賣之應有部分，此足見上訴人方為系爭土地之真正管理、占有使用人，蓋上訴人縱為至愚，亦斷不致出資購買無法使用之土地。
理由
一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，本件上訴人起訴時，於起訴狀中表明係本於合法之契約關係、使用借貸法律關係及善意占有等（見原審卷第五頁反面），請求被上訴人容忍並不得干涉或侵害上訴人就系爭土地為使用收益。嗣於原審八十七年十月十三日審理時，亦主張有類似使用借貸法律關係等語在卷（見原審卷第七十七頁反面）依民事訴訟法第二百五十八條之規定，被上訴人已不得聲明不服。是以上訴人嗣於上訴理由狀內主張該無名契約為類似使用借貸或贈與之法律關係，僅係就其請求之法律關係更加明確予以說明而已，本於契約自由原則，只須契約合法成立，即得據以主張其權利，上訴人既係主張依契約關係請求，自無訴之變更或追加之問題，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：紀金波於四十一年間買受坐落台中縣○○鄉○○○段四九○地號土地應有部分一八六七五分之一四三七五，並與他共有人翁成來、翁天來依雙方前手之原分管狀態繼續分管，由紀金波占有使用系爭土地（即如附圖所示Ａ部分），而自紀金波買受系爭土地起，上訴人即與紀金波共同在系爭土地上種植及採收荔枝等農作物，嗣於五十五年間，紀金波因家產龐大，乃預為家產之分配，將系爭土地之應有部分分別移轉登記予被上訴人乙○○及訴外人紀子楨等六名子女，然並未交付系爭土地於該六人，仍由紀金波與上訴人繼續占有、使用收益系爭土地，嗣於五十七年間紀金波中風後，紀金波即表示將系爭土地連同其上之荔枝農作物留供上訴人生前使用、管理、收益而與上訴人間立有類似使用借貸或類似贈與之契約，上訴人依其與紀金波間之契約關係，自屬有權占有系爭土地土地，而紀金波雖於七十四年二月十四日死亡，惟上訴人與紀金波間就系爭土地所立無名契約即類似使用借貸或贈與之法律關係應由被上訴人乙○○等六人共同繼承，上訴人自仍得繼續占有、使用收益系爭土地，詎被上訴人乙○○竟擅將系爭土地上之荔枝採收權讓渡予被上訴人甲○○，侵害上訴人就系爭土地上荔枝之採收權利，爰依該無名契約即類似使用借貸或贈與之法律關係及善意占有之規定，請求被上訴人等就坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地上訴人所占有如原判決附圖所示Ａ部份，面積一‧四三九八公頃土地及地上荔枝，應容忍上訴人為使用、收益及採收行為，並不得干涉或侵害上訴人就上開土地及地上荔枝之使用、收益及採收之權利。並願供擔保，請求宣告假執行。
三、被上訴人則以系爭土地自民國四十七年間起即經紀金波交付被上訴人乙○○管理，始終均由被上訴人乙○○為占有管理使用，上訴人並無占有、使用系爭土地之事實，並否認上訴人曾於五十七年間與被上訴人紀金波就系爭土地成立該無名契約即類似使用借貸或贈與之法律關係，且縱紀金波於五十七年間曾將系爭土地貸與上訴人使用，因五十七年間紀金波已非系爭土地之所有人，其與上訴人間所成立之該無名契約即類似使用借貸或贈與之法律關係，亦不足拘束為系爭所有權人之上訴人等語，資為抗辯。
四、上訴人主張上訴人之夫即被上訴人乙○○之父紀金波於民國四十一年間買受坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地應有部分一八六七五分之一四三七五，並依其前手之原分管狀況而與他共有人翁成來、翁天來繼續分管，由紀金波占有使用系爭土地，嗣於民國五十五年間，紀金波因預為家產之分配，乃將其所有前揭土地應有部分移轉登記為被上訴人乙○○及紀子楨等六名子女所有之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提出之土地登記簿謄本在卷可稽，上訴人之上開主張堪信為真正。至上訴人主張自民國四十一年間紀金波買受系爭土地時起，系爭土地即由紀金波與原告共同占有，及民國五十七年間紀金波中風後即將系爭土地及其上之荔枝採收權貸與原告，由上訴人占有、使用、收益系爭土地迄之事實，則均為被上訴人所否認，是本件爭執之焦點乃為上訴人有無占有、使用系爭土地之事實、及紀金波於五十七年間波中風後，有無表示將系爭土地連同其上之荔枝農作物留供上訴人生前使用、管理、收益而與上訴人間立有類似使用借貸或類似贈與之契約。
五、經查：被上訴人訴訟代理人於原審八十七年十二月十五日審理時陳稱：「紀金波五十七年中風後才交由原告管理。」（見原審卷第一四一頁）。又被上訴人於原審八十八年二月五日審理時，當庭提出其於八十七年四月廿日寄與證人廖學為之存證信函，函中載有：﹂經查過去十年，前述荔枝園均由台端採收」等語。參以證人翁成來於八十七年十一月十八日原審履勘時證稱：「．．．我買（系爭地土地）時就有分管，當時紀金波就已經在使用目前上訴人所指分管之部分，我買時紀金波就自己在耕作，廖菊有空時就來系爭土地看管耕作．．．」、「．．．原先系爭土地是紀金波自己在耕作，後來是廖學為，紀金波還在世時就僱用廖學為耕作，紀金波死後，也是廖學為耕作。故依證人翁成來之證詞，上訴人確於紀金波生前與紀金波共同占有系爭土地，又於紀金波生前、死後既均係僱用廖學為幫助耕作事宜，則僱用廖學為耕作之人，當然即為系爭土地之占有人。另證人廖學為於原審前開期日證稱：「紀金波在世時約民國五十七、八年就僱用我來系爭土地翻土耕耘，連續翻土二年，我來耕作時就種有荔枝，一、二十年來都是廖菊給我工錢，到今年我都還有在耕作．．．」等語，足證系爭土地確為上訴人所管理無訛。另被上訴人嗣於八十八年三月十二日所提答辯狀內所附證物，即其於八十七年四月十三日寄與上訴人之存證信函，函內亦載有：「另台端近十年來擅自收益之行為」等語，應認上訴人主張自五十七年迄今均係由伊合法繼續占有使用收益系爭土地，足堪採信。至於被上訴人於原審所舉之證人陳茂雄、 王鐮 ，分別證稱自四十六年至五十七年間，先後受僱於紀金波為長工在系爭土地上工作，並不足以反證上訴人於五十七年迄今未占有系爭土地。又被上訴人於原審所舉之證人洪春福、 紀天星 ，分別證稱受僱於乙○○在系爭土地上圍牆、設門云云。
惟查上開證人既非受僱從事耕作為使用、收益，亦不足以反證上訴人自五十七年迄今未占有系爭土地之事實，被上訴人之抗辯上訴人自五十七年迄今並未占有系爭土地云云，尚不足採。
六、次查證人紀子楨於本院調查時證稱：「系爭土地自買了之後，均由我父母二人（即紀金波及上訴人二人）在耕作使用及收益，在到五十七年我父親中風後，就交由我母親管理使用收益至今。父親中風後，有天我、父親、大哥 紀丕哲 三人在場，他告訴我兄弟二人說系爭土地要由我母親管理使用及收益，直至其百年之後」等語，並當庭提出紀丕哲所書寫之信件影本，依該等信件所載「．．．爸爸為了小媽媽（即上訴人）以後的生活問題，安排她管理四九０號土地是好，我們家庭大小是尊敬你，服從你的．．．」等語，足證紀金波確有將系爭土地之管理使用權交予上訴人，雖被上訴人否認上開紀丕哲文件之真實，惟證人 紀國揚 即紀丕哲之子於八十八年十二月一日調查時證稱該紀丕哲之信函，確係由伊父紀丕哲所書寫，並稱：「系爭土地在紀金波中風前是其自己在管理使用，其中風後由我祖母（即上訴人）在管理使用，因為我每年均會回去一、二次，所以詳情我知道，系爭地雖登記給六個子女，但因其上有三門祖先墳墓風水，為了防止子女去變賣土地，所以才會交給我祖母管理使用，這些均是我父親說給我知道」等語，另參諸上訴人所提出之台灣台中地方法院七十六年訴字第三八九九號案件言詞辯論筆錄影本，其中有紀丕哲生前在法院之筆錄簽名，經比對，核與上開信函之筆跡相同，上開紀丕哲之信函應堪信為真實，至於被上訴人雖提出錄音帶及譯文，認紀國揚之證詞不足採信，惟查該錄音譯文中紀國揚亦稱該信函為伊父紀丕哲所書寫，不足以反證該信件函非紀丕哲之親筆。且上開事實又與證人紀傳來於原審八十七年十一月十八日履勘現場時證稱 伊堂兄 紀金波告訴伊，系爭土地是紀金波為維持廖菊的生活給她管理等語均相符。足證紀金波確有將系爭土地之管理使用權交予上訴人，被上訴人否認紀金波有將系爭土地之管理使用權交予上訴人，尚不可採。
七、依上所述，紀金波於民國五十七年中風後，將系爭土地交由上訴人管理，同意上訴人使用收益之行為，紀金波雖於五十五年間以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記與包括被上訴人乙○○等六人所共有，惟當時仍由紀金波與上訴人共同占有使用收益，乙○○既係紀金波之繼承人之一，依法自應繼承該無名契約上之義務，而上訴人自亦得對於乙○○主張該無名契約上之權利。從而上訴人本於該無名契約，請求被上訴人等就系爭坐落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地上訴人所占有如原判決附圖所示Ａ部份，面積一‧四三九八公頃土地及地上荔枝，應容忍上訴人為使用、收益及採收行為，並不得干涉或侵害上訴人就上開土地及地上荔枝之使用、收益及採收之權利，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示，又本件訴訟標的之金額未逾九十萬元，依法不得上訴，上訴人所為假執行之聲請，即無必要，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十二日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官粘銘環中華民國九十二年八月四日
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