裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年聲再字第99號刑事裁定
裁判日期：民國98年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定再審聲請人即受判決人甲○○
（現於高雄戒治所執行中）上列再審聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院97年度上訴字第863號判決，中華民國97年9月24日確定判決（原審案號：臺灣雲林地方法院97年度訴字第207號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第6584號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠原審判決認定再審原告販賣一級毒品海洛因之依據，其判決
理由顯然違背下開卷附之物證：原審判決稱「兼衡之證人乙○○於原審審理中就該通話內容涉及『那個應該有洗吧，05』，亦證稱係指『海洛因摻糖』之意思，被告就此部分亦供認『05是問我海洛因有無摻糖，有洗吧就是有無摻糖的意思』等語（見本院卷第77頁），關於安非他命施用方式大致係以燒烤吸煙之方式為之，因此若摻糖，將使所摻之糖份燒焦，因而安非他命自無摻糖施用之情事，僅毒品海洛因有摻入他物諸如葡萄糖、砂糖等情，顯見被告與證人乙○○於96年10月14日上午交易之毒品確係第一級毒品海洛因，且已成交（即被告有交付毒品，證人乙○○有交付款項），並無證人乙○○上開所證『我要向被告買海洛因，但被告與我見面時說他沒有海洛因，結果跟他買安非他命』之情事，證人乙○○此部分所證，顯屬虛偽而難採信。（原審判決第7頁參照）」惟查，原審所稱關於安非他命施用方式大致係以燒烤吸煙之方式為之，因此若摻糖，將使所摻之糖份燒焦，因而安非他命自無摻糖施用之情事，僅毒品海洛因有摻入他物諸如葡萄糖、砂糖等情，事實上有其他購買安非他命者，曾於譯文中談到安非他命也可以用糖來洗，即監察譯文表第34頁「…B：我就是要賺哪一些ㄚ，他要3000元糖，1000元號仔。A（甲○○）：我知道怎麼處理，我用1：3」（證物一）足見安非他命也可以用洗的，乙○○與被告之譯文中之交易物，應係安非他命無訛。亦有0000000000持有者打電話給被告「…A：沒味，糖的味，東西不好。B：不會結凍喔。」、0000000000持有者打電話給被告「…他有沒有跟你說那個嗎會那個？B：好像有混到糖。那個沒關係，那個是燻到的，那個沒關係。」（證物二）。及監聽譯文第10頁「…B： 裕松 有拿給我。A：那個沒關係，那個是燻到的，那個沒關係…」（證物三），足以證明安非他命用燒、燻時，可以混糖使用，即可證明乙○○與被告談論用糖比例，係針對安非他命。㈡原審以乙○○之證詞、監聽譯文及乙○○之驗尿報告，對海
洛因呈陽性反應，即認被告確曾販賣海洛因二次，顯與下開驗尿鑑定報告之鑑定結果違背：乙○○該驗尿報告之時間為96年12月26日，證人自96年10月14日上午2時起，時間相隔長達二個月餘十二日被告與乙○○沒有任何接觸、聯絡，乙○○竟然仍有海洛因之陽性反應，足見乙○○亦有他海洛因購買來源，且乙○○在原審作證之初亦稱不確定向被告買安非他命或海洛因，是以乙○○應係誤認向被告購買海洛因。上揭驗尿報告於判決時已存在於原審判決卷內，且適足作為輕於原判決所認罪名之判決之證據。
㈢被告因違反毒品危害防制條例，經臺灣雲林地方法院判決20
年有期徒刑，並經臺南高分院以97年度上訴字第863號改判28年有期徒刑，並經上訴駁回確定。惟毒品危害防制條例於民國（下同）98年5月20日修正公布，其中第4條第2項法定刑修正為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金；第17條並增列第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。按刑法第2條第3項規定，處罰獲保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。被告符合「於偵查及審判中自白」之情形，依新法規定，應減輕其刑，原確定判決漏未審酌，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
二、按有罪判決確定後，如係不得上訴第三審法院之案件，其經第二審確定有罪之判決如就足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。復按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。而所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年台抗字第98號裁定意旨參照）。且所謂「應受輕於原判決所認罪名之判決」，係指應受較輕罪名之判決而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院56年度台抗字第102號判例意旨參照）。
三、經查：再審聲請人所據以聲請本件再審之理由，業據再審聲請人於原審法院審理時提出，經原審法院審酌後，已於判決理由內敘明其不採之理由甚詳在卷（見原判決理由欄乙、二、㈠、3①②、4、5、7），是再審聲請人所據以聲請再審之事由，顯非當事人、法院於上開案件審理中所不知，不及調查斟酌者。再者，再審聲請人辯稱：乙○○與伊自96年10月14日至96年12月26日止，均無聯繫、接觸，而乙○○於96年12月26日之尿液檢驗仍對海洛因呈陽性反應，顯見乙○○另有購買海洛因之管道云云，惟乙○○於向再審聲請人購買海洛因後，及至本件為警查獲期間究另向何人購買海洛因施用，並不影響再審聲請人販賣海洛因之犯行，是聲請人上開主張顯不足以推翻原判決認定事實之基礎，而改為有利於聲請人認定之依據。揆諸前揭說明，聲請人之主張自與刑事訴訟法第420條第1項第6款之「嶄新性」、「顯然性」要件尚有未合。至聲請人辯稱伊符合「於偵查及審判中自白」之情形，依新法規定，其應適用修正後之毒品危害防制條例減輕其刑，原確定判決漏未審酌云云，惟按毒品危害防制條例係於98年5月20日修正，有關該條例第17條所規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係於00年00月00日生效，而本院97年度上訴字第863號聲請人毒品危害防治條例案件係經最高法院97年台上字第5811號於97年11月24日判決確定，顯係於毒品危害防制條例第17條修正前已確定，況有關偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定亦尚未生效，然依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審，須據以聲請再審之證據，足以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，揆諸上開說明，亦不得據為刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由。
是以，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項規定，裁定如主文。
中華民國98年8月26日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官呂嘉文中華民國98年8月26日